Dönem : 22 Yasama Yılı : 2

T.B.M.M. (S. Sayısı : 664)

Türk Ceza Kanunu Tasarısı ve

Adalet Komisyonu Raporu (1/593)

T.C.

Başbakanlık 12.5.2003

Kanunlar ve Kararlar

Genel Müdürlüğü

Sayı : B.02.0.KKG.0.10/101-540/2092

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ BAŞKANLIĞINA

Adalet Bakanlığınca hazırlanan ve Başkanlığınıza arzı Bakanlar Kurulunca 14.4.2003 tarihinde kararlaştırılan “Türk Ceza Kanunu Tasarısı” ile gerekçesi ilişikte gönderilmiştir.

Gereğini arz ederim.

Recep Tayyip Erdoğan

Başbakan

GENEL GEREKÇE

1960'lardan bu yana ceza hukukundaki yeni ve demokratik gelişmelere yer vermek amacı ile Adalet Bakanlığınca, "Temel Kanunlarda Çalışmalar Yapmak Üzere Kurulacak Komisyonların Kuruluş ve Çalışma Usullerine İlişkin Yönetmelik" gereğince, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'in Başkanlığında 14.1.1985 tarihinden itibaren sivil ve askerî Yargıtay üyeleri, savcılar, hâkimler, avukatlar, öğretim üyeleri ve Adalet Bakanlığı mensuplarının iştiraki ile üç komisyon görevlendirilmiştir :

1. 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlayan ve 14.1.1985 tarihinde kurulan Komisyon;

2. 1997 Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlayan ve 6.6.1996 tarihinde kurulan Komisyon;

3. 2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlayan ve 21.12.1999 tarihinde kurulan Komisyon.

İlk Tasarı 1987 yılında gerekçesi ile birlikte yayınlandıktan sonra, çeşitli çevrelerden gelen eleştiriler toplanmış ve bütün görüşler değerlendirildikten sonra 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısı meydana getirilmiştir.

1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından bazı hükümler 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununa 21.11.1990 tarihli ve 3679 sayılı Kanunla nakledilerek kanunlaştırılmıştır. İkinci Komisyondan metnin yeniden gözden geçirilmesi istenmiş ve Başkanlığına Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'i seçen bu Komisyon bir yıl süren çalışmalar sonunda metne yeni şeklini vermiştir. Bu metin, Kanun Tasarısı hâline getirilerek Bakanlar Kurulunca Türkiye Büyük Millet Meclisine sevkolunmuş ve Adalet Komisyonunun gündemine alınmış ve bir Alt Komisyon kurulmuştur. 1999 yılında seçimlerin yenilenmesi üzerine Tasarı, Hükûmet tarafından, yeniden incelenmesi için geri çekilmiş ve yeni bir Komisyon kurulmuştur. Komisyon ilk iş olarak 1997 metnini bütün barolara, üniversitelere, Devlet kuruluşlarına ve başta Yargıtay olmak üzere adlî kuruluşların tümüne, Askerî Yargıtaya, Danıştaya göndermiş ve metin hakkında görüşlerin yazılı olarak bildirilmesini istemiştir. Gelen bütün görüşler değerlendirilmiş ve 11 çalışma toplantısında 24 gün çalışma yapılarak yeni bir metin meydana getirilmiştir. Bu metin Adalet Bakanlığınca tekrar bütün bakanlıklara, üst yargı kuruluşlarına, bir kısım Devlet teşkilâtına, üniversite ve barolara gönderilerek görüşleri istenmiş ve bu görüşlerin tümü Komisyon tarafından incelenip değerlendirildikten sonra 2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısı meydana getirilerek Adalet Bakanlığına sunulmuştur.

Bu genel gerekçe, 1989 metnine ilişkin genel gerekçenin gözden geçirilmiş ve 2001 metnine uydurulmuş ve eklenen yeni hükümleri ayrıca içeren yeni bir metindir. Ceza hukuku biliminde ve mukayeseli kanunlarda yer alan yeni ilke ve esaslar 2001 Tasarısına ve gerekçesine yansıtılmıştır. Bu arada 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun ile 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda yapılan değişiklikler de 2001 Tasarısına aynen yansıtılmış ve Tasarıya son şekli verilmiştir.

Avrupa ülkelerinde XVIII. Yüzyılın ikinci yarısından itibaren yeni ceza kanunları yapma hareketlerine girişildiği ve XIX. Yüzyıl süresince bu hareketin yaygınlaşarak sürdürüldüğü bilinmektedir. Bu dönemde meydana getirilen ceza kanunlarının ortak özellikleri arasında en önemlileri, cezalarda şiddetin, ölüm cezasının uygulandığı hâllerin azaltılması ve hürriyet ve haklara üstün yer verilmesi, işkence usullerinin kaldırılmasıdır. Bununla birlikte XIX. Yüzyılın başından itibaren meydana getirilen kanunlarda ağır cezalar yeniden itibar görmeye başlamış ise de XX. Yüzyılın ikinci yarısından sonraki dönemde cezalarda yumuşama akımı kendisini göstermiş ve bu hususta liberalizm ve hümanizm başlıca etkenleri oluşturmuştur. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun kaynağını teşkil eden 1889 İtalyan Zanardelli Kanunu, ilk şekli itibarıyla, bu akımların belirgin bir örneğini oluşturmuştu.

XX. Yüzyıla gelindiğinde Birinci Dünya Savaşından önceki dönemde gerçekleştirilen kanun değişikliklerinde ve meydana getirilen yeni ceza kanunu tasarılarında, Pozitivist teorinin etkileri açıkça görülmektedir. Birinci ve İkinci Dünya savaşları arasındaki dönemde ise, ceza kanunları değiştirilmekle birlikte, bunları tamamlayıcı kanunlarla ikmal etme yolu da tutulmuş ve böylece genel ceza kanununun dışında belirli sosyal ve ekonomik alanlara ilişkin ve ceza hükümlerini içeren çok sayıda özel kanun meydana getirilmiştir. Bu tip kanunlara öğretide "ceza hükümlerini içeren tamamlayıcı kanunlar" denilmektedir. Bir alanın, çeşitli kısımları itibarıyla ve değişik hukuk dalları yönünden düzenlenmesi ve yaptırımları oluşturan cezaların da aynı bünyede yer alması suretiyle uygulayıcılara kolaylık sağlanması ihtiyacı ortaya çıktığından bu yol tutulmaktadır. Söz gelimi, uyuşturucu maddeleri çeşitli yönlerden düzenlemek söz konusu olduğunda, bunların doğal maddesini veren bitkilerin ekiminden imaline, dağıtımına, tekellerin yürütülmesine, ticaretine, kanun dışı sevk, nakil ve ithâline, satışına ve kullanılmasına ilişkin bütün hükümlerin ve yaptırımların hatta zorunlu ceza hukuku kurallarının, ayrı bir kanun içerisinde belirtilmesi, çeşitli yönlerden yarar sağlayacağından, bu hükümlere genel ceza kanunları bünyesi içerisinde yer verilmemesi yeğlenmiştir. Türk mevzuatının bazı konulardaki gelişmesi de bu yaklaşımı yansıtmaktadır.

XX. Yüzyılda İkinci Dünya Savaşına kadar geçen dönemde, gerek genel ceza kanunlarındaki, gerek tamamlayıcı özel ceza kanunlarındaki değişikliklerde kriminolojinin, suç ve ceza siyasetinin çok açık etkileri görülmektedir.

Gerçekten de Batıda XX. Yüzyıla ait ceza kanunu yapma ve değiştirme, tamamlayıcı ceza kanunlarını meydana getirme hareketleri özellikle, kriminolojik araştırmaların sonuçlarını göz önüne alan belirli bir suç ve ceza siyasetinin esaslarına dayandırılmıştır. Bir ülkede suça karşı toplumun tepkisini yansıtan ceza mevzuatının, mutlaka belirlenmiş, kısımları ve unsurları itibarıyla ahenkli bir yapıya sahip yeni bir sistem oluşturan ve fakat aynı zamanda değişen sosyal koşullara uydurulabilecek nitelikte esnek bir suç ve ceza siyasetine dayanması gerekir. Hâl ve koşullara tâbi olunarak veya bir kısım kamuoyunun yahut baskıların etkisi altında kalınarak meydana getirilmiş veya hükümleri değiştirilmiş bir ceza mevzuatı, bazı yazarların deyimiyle "panik mevzuatı", çağın müktesebatına uygun ve toplumun ihtiyaçlarını karşılayacak hukukî bir araç oluşturamaz. Sözü edilen panik mevzuatı, toplumların, bazı tarih dönemlerinde suçu önlemekteki yetersizliklerinden, vatandaşların haklarını korumak hususundaki başarısızlıklardan kaynaklanmaktadır.

Ceza mevzuatı, çağın gereklerini ve yeniden oluşan millî ve insanlığın ortak değerlerini vurgulayan, insan haklarını ve toplumsal güvenliği korumayı hedefleyen bir "suç ve ceza siyasetine" dayandırılmalıdır.

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 23 Haziran 1983 tarihli 361 inci toplantısında alınmış tavsiye kararı çerçevesinde kurulan özel komitenin meydana getirildiği ve 1984 yılında yayınlanmış bulunan Raporda, suç siyaseti şu suretle tanımlanmaktadır: "Suç siyaseti, suçlularla meşgul olarak ve suç mağdurlarının haklarını güvence altına alarak, toplumu suça karşı korumayı hedef alan cezaî veya diğer nitelikteki değişik tedbirler ve araçlardan oluşan politikayı ifade eder." Bir cümleyle belirtilmesi gerekirse, genel ve özel önleme dahil, suça karşı direnç ve mücadelede hedefleri belirlemek, araçları saptamak ve bunların ne suretle kullanılacaklarını göstermek, bunu yaparken insan haklarına saygıyı daima göz önünde bulundurmak üzere oluşturulan stratejiler ve bunların uygulanmaları sanatı, suç ve ceza siyasetini oluşturur ve ceza kanunları ve mevzuatı söz konusu siyasetin en başta gelen uygulama araçlarını oluşturacağından mevzuatın, suç ve ceza siyasetinde saptanmış ilkelere ve hedeflere göre düzenlenmesi gerekir.

İkinci Dünya Savaşına kadar olan dönemde Batı ülkelerinde uygulanan suç siyaseti çerçevesinde suçlu çocuklara, çocuk mahkemelerine, koşullu salıvermeye, tekerrüre, itiyadi suçlulara, hafifletici nedenlere, özel hukuk tüzel kişilerinin sorumluluğuna, denetimli serbestliğe, sosyal savunmaya, süresi kesin olmayan hükme ve diğer benzeri kurumlara ilişkin hükümleri kapsayan ceza kanunlarını tamamlayıcı özel kanunlar meydana getirilmiştir.

İkinci Dünya Savaşından ve özellikle 1960'lardan itibaren çok sayıda ceza kanununun geniş ölçüde değiştirildiği veya yerlerine yenilerinin konulduğu görülüyor: İtalyan Ceza Kanunu geniş ölçüde değiştirilmiş, Alman, Avusturya, İspanyol, Japon, Sovyetler Birliği, Doğu Bloku ülkeleri yeni ceza kanunları yapmışlardır. İsviçre yeni bir Ceza Kanunu Tasarısı hazırlamış ve 1992 yılında bunu yayınlamış bulunmaktadır. 1994 yılında yürürlüğe giren yeni Fransız Ceza Kanunu çağımız ceza hukukunun en gelişmiş bir eseri olmak özelliğini taşımaktadır.

Dağılan Sovyetler Birliği ceza hukukunun Marksist ilkelere bağlı olduğu bilinmektedir. Birliğin dağılmasından sonra Rusya Federasyonu tarafından hazırlanan Ceza Kanunu 1 Ocak 1997 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Tasarının 2 nci maddesinin (1) numaralı bendinde hedefler şu suretle belirtiliyor: "Bu Kanunun ödevleri: Kişinin ve yurttaşın hak ve hürriyetlerini, mülkiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliğini, çevreyi, Rusya Federasyonunu anayasal düzenine yönelik suçlardan korumak, barış ve insanlığın güvenliğini sağlamak ve suçları önlemektir."

Batı ülkelerinde görülen ve yukarıda özetlenen kanunlaştırma hareketleri karşısında Ülkemizdeki durum şöylece belirtilebilir;

Ülkemizdeki Ceza Kanunu yapma hareketlerinin Tanzimattan kaynaklandığı bilinmektedir. Gülhane Hattı Hümayunu ile "mahsusen bir ceza kanunnamesinin tanzimi" öngörülmüş, 1856 Islahat Fermanında ise, aynı konuya değinilmekle birlikte hapis cezasının infazında insancıl esaslara uyulması gerektiği vurgulanmıştır. Bu esaslar çerçevesinde yerli kanunlar olarak 1256 Ceza Kanunnamesi, sonra 1267 Kanunu Cedit meydana getirilmiştir. Her iki kanun da çok basit, hükümleri çok noksan metinlerden ibaret bulunduğu için bir işe yaramamış ve 1858 yılında, 1856 Islahat Fermanındaki emre uyularak 1810 Fransız Ceza Kanunu, Ceza Kanunnamei Humayunu adı ile aynen tercüme edilmek suretiyle 28 Zilhicce 1274 (1858) tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanun, Osmanlı İmparatorluğunun dağılmasından sonra da, İmparatorluktan ayrılmış olan ve bağımsız devlet hâline gelen bazı ülkelerde uygulanmaya devam etmiştir. Kanun değişik tarihlerde değiştirilmiş ve bunlardan en önemlisi 1341 yılında gerçekleşmiştir.

1926 yılında yürürlükten kaldırılan bu Kanunun yerine, 1889 İtalyan Zanardelli Kanunundan çok geniş ölçüde iktibas edilmek suretiyle, hâlen yürürlükte bulunan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun getirildi. Kanun iktibas olunurken bir kısım hükümler 1274 Kanunundan yeni metne aktarılmış, bu yüzden hükümler arasında çelişkiler meydana gelmiş ve bu hâl Kanunun sık sık değiştirilmesini zorunlu kılmıştır. Bugün de 1274 Kanunundan iktibas olunan bazı hükümler yürürlüktedir. Kanunun çeşitli maddeleri 62 defa değiştirilmiş ve bunların bazıları çok kapsamlı olmuştur. Bu Kanunun yerini almak üzere yapılan çalışmalardan yukarıda söz edilmişti.

Bir memleketin ceza kanunu, diğer bir ülkeden iktibas suretiyle meydana getirilecek olursa, zaman içinde hükümlerin değiştirilmesi ihtiyacının ortaya çıkması çok olağandır. Özellikle devlet ve toplumun ana ilkelerini, yeni sosyal değerleri korumak bakımından kaynak kanunda yeterli hüküm bulunmadığı için noksanların zaman içinde ceza kanununa eklenen hükümlerle veya kanunlarla tamamlanmasına ve yeni değerlerin böylece korunmasına çalışılacaktır. Ceza mevzuatında temel ihtiyaç, insanları, değişen değerlere çabuk uydurabilmektir.

Kaldı ki, demokratik bir ceza kanunu, ortaya çıkan ihtiyaçların baskısıyla veya gereği olarak gelecek kuşaklar tarafından mutlaka değiştirilir. Toplumun değerler sıralamasında meydana gelen gelişmelere göre, kanunun değişmesi, elbette ki, normal sayılmalıdır. Suç ve ceza siyaseti bakımından en önemli husus değişen değerleri fazla zaman geçirmeden ceza kanunlarına yansıtabilmektir. Ancak yukarıda da değinildiği üzere, bütün bu değişikliklerin uygun şekilde tertiplenmiş bir suç ve ceza siyasetine göre yapılması gerekmektedir. Oysa bizde, sözü edilen kanun değişikliklerinin tümünün belirlenmiş bir suç ve ceza siyasetine dayanılarak gerçekleştirilmiş bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Yapılan değişikliklerin hiç olmazsa bir kısmının panik mevzuatı niteliğinde bulunduğu da söylenebilir.

Yürürlükte bulunan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun üzerinde kısa bir irdeleme ve değerlendirme yapılacak olursa, özetle şu hususlar saptanabilir:

Her şeyden önce Kanunun dili üzerinde durmak gereklidir. Dil o kadar eskidir ki, değil günümüzde hukuk fakültelerinde okuyan gençler, hatta belirli bir deneyim kazanmış hukukçular bile Kanunda geçen bazı sözcükleri, anlamak şöyle dursun, doğru olarak telaffuz edememektedirler. Bir kısım hukukçuların artık anlayamadıkları bir dil ile yazılmış bir Kanunu, vatandaşların anlayıp algılayarak, hükümlerine uygun biçimde hareket etmesi, elbette ki, beklenemez.

Ayrıca şu hususa da işaret edilmelidir ki, Kanunun değişik tarihlerde geçirdiği değişikliklerde de, iktidarın anlayışına göre farklı bir dil kullanılmış, yerleşmiş hukuk terimlerinde bile değişiklik yapıldığı görülmüştür. Yürürlükteki 230 ve 240 ıncı maddelerin Türkçesi bu hususta çok belirgin bir örnek olarak verilebilir. Yine bu nedenle, Yargıtay kararlarında, yerleşmiş hukuk terimleri bile değiştirilmekte, bu bakımdan değişik dairelerin kararlarında farklı terimler kullanılabilmektedir. Bu hâl Ülkede hukuk birliği yönünden sakıncalar meydana getirebilir.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra çıkarılan özel kanunlarda, Kanunun hükümlerini bazen vurgulayan, bazen bunlarla çelişen ve bazen sadece aynı hükümleri kelime değişiklikleriyle tekrarlayan hükümler yer almış ve böylece duraksamalar ortaya çıkmıştır. Bu hususta son yıllarda gerçekleşmiş iki örnek ayrıca verilebilir:

Cezaların İnfazı Hakkında Kanun, hiç şüphesiz Türk Ceza sisteminde çağdaş esasları vurgulayan büyük bir reform hareketini yansıtmaktadır. Ancak teknik bakımdan bu Kanun cezaların infaz tarzına ait esaslar dışında cezaların niteliğine ilişkin hükümler getirerek, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun bir kısım maddelerini örtülü olarak ilga etmiş ve bu bakımdan uygulamada duraksamalara neden olmuştur. Aynı suretle 7/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun da, çocukların ceza sorumluluğuyla ilgili esasa ilişkin hükümler getirmiş ve bu konuda 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundaki hükümler bakımından bir kısım duraksamalara neden olmuştur.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerin, hiç olmazsa bazılarının "panik mevzuatı" karakterini taşıdığını da söylemek gerekir. Sözgelimi, 313 üncü maddede gerçekleştirilen değişiklikler, bu maddenin korumak amacında bulunduğu hukukî yarar ile 168 inci maddenin koruduğu değerlerin karışmasına neden olabilecektir.

Kanunun genel hükümlerinin önemli bir kısmının çağdaş gelişmelere uygun bulunmadığını söylemek doğru olur; ilk maddelerinde yer alan ve yabancı memleketlerde işlenen suçların Türkiye'de kovuşturulmasına ilişkin bulunan hükümler, "non bis in idem" kuralına aykırı nitelikler taşıdığı ve adalete aykırı çok ağır cezaların verilmesine götürdüğü için, zaman içinde, Yargıtay alışılmış olmayan bir içtihat kurmak suretiyle adaletsizliği gidermeye çalışmış ve sonra 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından alınan 10/a maddesi ile kısmen de olsa sakıncanın giderilmesine girişilmiş bu kere de Kanunun 7 nci maddesinin örtülü olarak kalkmış olup olmadığı problemi ortaya çıkmıştır.

Bugünün koşulları içerisinde, ölüm cezasının zorunlu ve nadir hâllerde ve çok ağır suçlarda kabul edilebilmesi olanaklı görüldüğünden 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun yine 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından esinlenerek 11/10/1992 tarihli ve 3679 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, belirtilen gereklere uymuş ve ancak çok ağır bazı suçlar bakımından bu cezayı öngörmüş bulunmaktaydı. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla, Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişiklikle, savaş, çok yakın savaş ve terör suçları hâlleri dışında ölüm cezası verilemeyeceği hükmü getirilmiş olduğundan, bu değişikliğe uygulama yeteneği kazandırılması amacıyla, 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 7/1/1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununda yer alan idam cezaları savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde işlenmiş suçlar için öngörülenler hariç olmak üzere müebbet hapis cezasına dönüştürülmüştür. Ancak Ülkemizde yıllardan beri uygulanmayan bir cezanın hâla kanunlarda yer almakta devamı artık yerinde bir tutum sayılamayacağından Tasarı bu cezayı hiçbir istisna gerektirmeksizin kaldırmıştır.

Kanunun cezalar sistemi, 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanunla getirilen değişikliklerden sonra mutlaka bir yeniden gözden geçirmeyi gerektirir hâle gelmiştir. Böylece hürriyeti bağlayıcı cezalarda ağır hapis, hapis ve hafif hapis ayırımının bir anlamı kalmamıştır. Hürriyeti bağlayıcı cezaların seçenekleri arasında bugün artık uygar ülkelerin pek çoğunda başarı ile uygulanmakta bulunan "kamu yararına çalıştırma" ve "uzlaşma" kurumuna yer verilmemiş olması önemli noksanlıklar sayılmalıdır.

Mahkûmiyetin kanunî neticeleri, müebbet fer'î cezalar, ceza ve güvenlik tedbirleri, günümüzün geçerli insancıl görüşleri ile ceza sisteminde mutlaka göz önünde bulundurulması zorunlu, suçlunun iyileştirilmesi, yeniden sosyalleştirilip toplumla bütünleştirilmesi ve bu maksatla uygun bir iyileştirmeyi gerektirdiği, bir yeniden sosyalleştirmeye tâbi tutulması hususundaki çağdaş ceza bilimlerinin ortak esaslarıyla bağdaşabilir nitelikte değildir.

13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanunla yapılan reformlar sonucu, cezanın ertelenmesinin düzenlenmesine ilişkin esasların, bir miktar düzeltilmiş bulunduğunu kabul etmek olanaklı ise de, bugünün geçerli ceza görüşleri çerçevesinde bu kadarı yeterli sayılamaz. Kanun hükümlerinin yeterince açık olmaması, erteleme konusunda, söz konusu Kanundaki bazı hükümlerin bile uygulanamayacağını ifade eden Yargıtay kararlarına neden olabilmiştir.

Teşebbüs konusunda failin ne zaman icraya geçmiş bulunacağına ilişkin olmak üzere öğretide belirtilen ve yabancı mevzuatta yer alan görüşlerden 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun uzak kalması, hükümlerin uygulanmasında hatalara neden olmuştur.

Teşebbüsten gönüllü vazgeçme yanında bütün suçlarda etkin pişmanlık hâline genel hükümler arasında yer verilmemiş olması, uygun suç ve ceza siyaseti bakımından önemli bir noksanlık sayılmalıdır.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan iştirak hükümlerinin yazılış tarzı duraksamalara neden olmakta ve ayrıca özel kısma konulmuş ve bazı suçlara ilişkin özel iştirak hükümleri anlamsız sonuçların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Söz gelimi 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 168 inci maddesini ihlal edenler, 146 ncı maddenin üçüncü fıkrasındaki fer'î iştirake ilişkin özel hüküm nedeniyle 313 üncü maddeye göre mahkûm edilenlerden çok daha az cezaya uğramakta idiler; kısmî bir değişiklik ile bu sakıncanın giderilmesine geçen yıllarda çalışılmış, bu defa da 313 üncü maddenin cezası doyurucu olmaktan çıkmıştır.

Ceza sorumluluğunda isnat yeteneğini etkileyen nedenler bakımından Kanun, gerekli bir kısım hükümleri içermemektedir.

İsnat yeteneğini kaldıran akıl hastalığı bakımından, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 46 ve 47 nci maddeleri çok kere anlamsız ayırımlara ve adaletsizliklere neden olmaktadır.

Kusurun önemli bir kısmını oluşturan taksir hakkında, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda genel bir hüküm ve tanım bulunmadığından değişik maddelerde taksiri oluşturan hâller, bazen noksan olarak, sürekli tekrarlanmaktadır.

Çocuk ve küçüklerin ceza sorumluluğu, eğitimleri, toplum ile yeniden bütünleştirilmeleri bakımından 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan hükümler son derece geri kalmıştır ve noksandır. Bu alanda uygar ülkelerdeki gelişmeler 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna yansıtılamamıştır.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundaki hukuka uygunluk nedenlerini belirten hükümler noksandır: Meşru savunmadan yararlanma hususundaki koşullar çok kısıtlı olduğundan, suçlarla mücadelede en etkin bir araç olan bu kurumun Türkiye'deki uygulaması sınırlı hâllerde olanak kazanmakta ve insanlar, saldırı karşısında kendilerini savunma bakımından duraksamalar içine düşmektedirler. Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılmasına ilişkin hükümler yanlış tercüme sonucu bir anlam taşımamakta ve menfaatler durumuna aykırı kararlar verilmektedir. Son yıllarda Yargıtayın yeni kararları bu sakıncaların, kısmen de giderilmesini sağlamıştır.

Hukuka uygunluk nedenleri olup değişik Yargıtay kararlarında da kabul edilmiş bulunan rıza, hakkın, meslekî hakların kullanılması gibi nedenlerin Kanunda yer almamış bulunması önemli bir noksanlık sayılmalıdır.

Cezaların gerçek içtimaı hâlinde, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun esas itibarıyla toplama sistemini kabul ettiği hâlde, bazı hâllerde bu sistemden gereksiz olarak ayrılmakta ve böylece sistemin mantığına aykırı sonuç ortaya çıkmakta idi. 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından, 11/10/1992 tarihli ve 3679 sayılı Kanun ile aktarılan hükümler, bu sakıncaları belirli bir ölçüde olmak üzere gidermiştir.

Yıllardan beri yerleşmiş ve tekerrürün oluşması için mahkumiyete ait cezanın infaz edilmiş bulunmasını zorunlu sayan madde metninin yeterli derecede açık olmamasından kaynaklanan Yargıtay içtihadı dolayısıyla, kurumun ceza hukukunda yararlı bir araç olmak niteliği azalmakla kalmamış, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun bazı hükümlerini de anlamsız söz (haşiv) saymak sonucu ortaya çıkmıştır. Ayrıca 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan özel tekerrür hâlleri, gereksiz hukuk labirentleri yaratmakta ve verilen hükümlerin Yargıtayca bozulmasına ve böylece davaların uzamasına neden olmaktadır.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun, "mağdurun ceza hükümleriyle korunmasını" ve olanak ölçüsünde suçlunun suç yolundan caydırılmasını sağlamayı, bir suç ve ceza siyaseti ilkesi olarak belirtmediği için suçların mağdurları yeterli derecede korunamamaktadırlar. Özellikle cinsel özgürlüğe saldırı ve başta ırza geçme cürümlerinde suça hedef olmuş bulunan kadın ve kızlar dava dolayısıyla bazen bir defa daha mağdur hâline gelmektedirler.

Çağın en önemli suçluluk şekillerinden birisi ekonomik ve örgütlü suçlardır. Bu konu ise özel hukuk tüzel kişilerinin ceza sorumluluğunu güncel bir sorun olarak ortaya çıkarmıştır. Bu konuda öteden beri sürdürülen çalışmalar bugün artık belirli ve yerleşmiş bir düzeye gelmiş bulunmaktadır. Gerçekten Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 20 Ekim 1988 tarihli tavsiye kararları ve (R(88)18) sayılı eki ile tüzel kişiliği haiz ekonomik teşebbüslerin, belirli koşullarla, ceza sorumluluklarının üye devletlerce kabulü hususunda tavsiye kararı vermiş bulunmaktadır. (Council of Europe, Liability of enterprises for offencer-Recommandation No.R(88)18-20 October 1988) Birleşmiş Milletlerin 9-17 Nisan 2000 tarihlerinde topladığı "Suçların Önlenmesi ve Suçluların İyileştirilmesi" Büyük Konferansında örgütlü suç ile mücadelede tüzel kişilerin ceza sorumluluğu konusu vurgulanmıştır.

Birleşmiş Milletlerce 2000 Aralık tarihinde Palermo'da imzaya açılmış bulunan "Sınıraşan Örgütlü Suça Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 10 uncu maddesi tüzel kişilerin sorumluluğunu tesis etmekte ve Sözleşmeyi kabul eden ülkeleri, belirtilen ciddî suçlar nedeniyle tüzel kişileri sorumlu tutarak cezalandırmak taahhüdü altına sokmaktadır. Ülkemiz bu Sözleşmeyi hemen imzalamış ve 30/1/2003 tarihli ve 4800 sayılı Kanunla söz konusu Anlaşmanın onaylanması uygun bulunmuştur. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun, tüm bu gelişmelerden de uzak kalmıştır.

Anayasamızın açık hükümlerine karşın, çağdaş ceza hukukunda önemli bir yaptırım türü ve suçlunun iyileştirilmesi aracı olan güvenlik tedbirleri, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda ayrıca ve ayrıntılı olarak düzenlenmiş değildir. Gerek suçluyu iyileştirmek, gerek toplumu korumak bakımından çağdaş ceza hukukunun önemle ortaya koyduğu güvenlik tedbirlerine 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda sistematik olarak yer verilmemiş olması önemli bir noksan sayılmalıdır. Son gelişmelerde özellikle üzerinde durulan ve Birleşmiş Milletler Konferansının tavsiye ettiği "uzlaşma"ya yer verilmemiş olmasının bir noksanlık oluşturduğu, yukarıda açıklanmıştır.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun Özel Kısmına ait hükümlerin belki daha da fazla eleştirilebilmesi olanağı vardır.

Bir defa 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun Özel Kısmında olağanüstü vak'acı (casuistique) bir sistem uygulanmış, birbirini izleyen, birbirinin istisnalarını oluşturan, istisnanın istisnasını ifade eden madde ve fıkralar arasından olaya uygun bulunanı belirlemek hususunda uygulamacılar duraksamalar içinde kalmışlardır. Uygulama hataları dolayısıyla verilen kararlar, Yargıtayda bozulmakta ve davaların, sırf Ceza Kanunu hükümlerinin düzenlenme biçimi nedeniyle bu yüzden uzadığı da görülmektedir.

Ayrıca aynı konuyu düzenleyen hükümler bakımından tekrarlar vardır. Bir suç, bir fasılda düzenlendikten sonra bunun istisnasının başka bir kısımda ve fasılda yer alması gibi uygulamada hatalara yönlendiren hükümlere rastlanmaktadır.

Özel Kısmın ayrı bölümlerinde yer almış bulunan ve aynı nitelikte olan hükümlerin uygulama alanlarını bulmak güçlükler çıkarmaktadır; bu hususta 419 ve 576 ncı maddeleri örnek olarak vermek olanaklıdır.

Sonradan yürürlüğe giren ve bir konuyu tümüyle düzenleyen kanunlarda yer alması gerekli hükümlerin, sırf belirli suçlar bakımından Ceza Kanununda kalmış bulunduğu görülmektedir. Söz gelimi 15/7/1950 tarihli ve 5680 sayılı Basın Kanununun 16 ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 427 nci maddeleri gibi.

Özel Kısmın değişikliklerinde cezaları ağırlaştırmanın suçları engelleyeceği düşüncesi çok defa etmen olmuş ve bu nedenle bazı suçlarda gerçekten algılanması güç cezalar söz konusu olduğu hâlde diğer bir kısım suçların cezalarında şikâyetleri çekecek derecede yumuşak tutum egemen bulunmuştur.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun "Kabahatler" Kısmında yer almış bir kısım hükümlerinin belediye tedbirleri ile karşılanabilecek nitelikte olduğu, bir kısmının ise artık suç olmaması gerektiği düşünülebilmektedir.

Buna karşılık 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alması gerekli olan ve çağdaş teknolojinin insan hayatına getirdiği modern araçların küreselleşmenin (globalleşmenin) bir ölçüde işlenmesine neden olduğu suçlara, uygulamaların ortaya çıkardığı yeni suç şekillerine, işkenceye, jenosite, insanlık aleyhine fiillere yeni ekonomik suçlara, özel hayata müdahâleye ilişkin fiillere, kişileri kanunsuz fişlemeye, fikir ve düşünce hürriyetini koruyan hükümlere, ırkçılığı yasaklayan yaptırımlara Kanunda yer verilmemiştir.

Aynı suretle ailenin korunmasına ilişkin bir kısım hükümlerin bile 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer almamış bulunması esaslı bir noksan sayılmalıdır.

İşte ancak bir kısmı belirtilen bu ve benzeri nedenler dolayısıyla 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun yerine bir yenisinin getirilmesi, değişik tarihlerde söz konusu olmuş, hatta 1942'lerde 1931 İtalyan Ceza Kanunu iktibas olunarak bir tasarının ortaya konulmasına çalışılmıştır. 8/11/1951 tarihinde, Adalet Bakanlığınca bir kısım üniversite profesörlerinden, Yargıtay üyelerinden, Adalet Bakanlığı ilgililerinden bir komisyon kurularak bir ceza kanunu tasarısı hazırlaması istenilmiş ise de, sonradan bütçede bu maksatla yollukları karşılayacak ödenek bulunmadığı açıklanarak komisyonun çalışmasına son verilmiştir.

Yukarıda bir kısmı açıklanan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna ilişkin eleştirileri göz önüne almak suretiyle yürürlükteki Kanunu değiştirmek yerine, yeni bir ceza kanunu tasarısının hazırlanması hususundaki çalışmalardan ve bunların sonuçlarından söz edilmiştir.

1985'lerden itibaren Türk Ceza Kanunu Tasarılarının hazırlanmasına girişilirken, her şeyden önce yukarıda değinildiği üzere, çalışmalara temel olacak suç ve ceza siyasetinin esaslarının saptanması uygun görülmüş ve bu hususta uyulacak suç ve ceza siyasetinin temel hedefi; insan hak ve hürriyetlerini güvence altında bulundurmak, korumak, insan kişiliğine saygıyı pekiştirmek; ancak toplum savunmasını ihmal etmemek ve kişi hak ve hürriyetleriyle toplum savunmasını dengeli olarak korumak, kamu düzeninin devamını sağlamak olarak tespit edilmiştir.

Bu hedeften hareket olunarak toplum savunmasını hiç bir suretle tehlikeye sokmaksızın insancıl yaklaşımı vurgulamak ve suçlunun toplumla barışık hâle getirilmesini cezanın temel maksadı olarak göz önünde bulundurmak ilkesini tercih eden ve bu maksatla suçlunun yeniden sosyalleştirilmesini ve uygun bir iyileştirmeye tâbi tutularak toplumla yeniden bütünleştirilmesini uygun gören komisyonlar, bu hususların gerçekleştirilmesini kolaylaştırıcı hükümlere tasarılarda yer vermişlerdir.

Böyle bir ilke esas alınınca, doğal olarak, suçlunun iyileştirilmesini engelleyici hükümlerin kaldırılması ve etkilerin giderilmesi gerekecektir. Bu nedenle hükümlülüklerin otomatik olarak yasal neticeler doğurması sistemine son verilmiş, fer'î cezalardan müebbet olanlara yer verilmemiş, müebbet kamu hizmetlerinden yasaklanma ve meslek veya sanat veya ticaretten men olunma cezaları kaldırılmıştır.

Maksadı aşar derecede ağır olan cezaların, suçlunun yeniden sosyalleştirilmesini engelleyici etki yaptığı muhakkak bulunduğundan, hürriyeti bağlayıcı cezaların genel alt ve üst sınırlarında ve belirli suçların cezalarının alt ve üst sınırlarında, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak indirimler yapılmış ve artık bir anlamı kalmamış bulunan ağır hapis ve hapis farkı kaldırılmıştır. Böylece aslında tek hürriyeti bağlayıcı ceza sistemi kabul edilmiştir. Hafif hapis sadece cürüm ve kabahat ayırımı dolayısıyla kabahat derecesindeki suçun tanısını sağlamak maksadıyla muhafaza olunmuştur. Ancak, koşullu salıverilmenin bugünkü uygulama tarzı karşısında bu tutumun yarar yerine zarar getireceği muhakkak olduğundan, cezanın fiilen çekileceği süre koşulları değiştirilmiş ve çekilen ceza bakımından fazla saymalar kaldırılmıştır.

İyileştirme ve bunun sonucu suçlunun yeniden sosyalleştirilmesi ilkeleri, doğal olarak, yaptırımın bireyselleştirilmesini gerektirir. Bunu sağlamak üzere bir kere 79 uncu maddede temel cezanın belirlenmesinde hâkimin hangi hususları göz önüne alacağı hususundaki esaslar gösterilmiş ve böylece uygulamada, suç karşılığı konulmuş cezaların alt sınırının otomatik olarak hükmedilmesi tarzında yerleşmiş bulunan uygulama düzeltilmek istenilmiştir. Bu husus, 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından aktarılan hükümle 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda da sağlanmıştır. Bunun dışında Tasarının getirdiği önemli yeniliklerden birisi, güvenlik tedbirlerinin ayrıntılı biçimde düzenlenmiş olmasıdır.

Tasarıda, güvenlik tedbirlerine ilişkin olarak altı madde yer almakta ve hâkimin bu tedbirlere ne gibi hâllerde hükmedeceği ve cezaların güvenlik tedbirlerine çevrileceği gösterilmektedir. Ayrıca kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine hükmedilecek tedbirler arasına "kamuya yararlı bir işte çalıştırma" da eklenmiş, bu suretle cezaların bireyselleştirilmesi hususundaki olanaklar çoğaltılmıştır.

Ancak güvenlik tedbirlerinin, Ceza Kanununa bir sistem hâlinde sokulması ile ciddiyetle uygulanabilmesi konuları ayrı ayrı şeylerdir. Güvenlik tedbirlerinden bir kısmının fiilen uygulanması, elbette ki, ciddî bir takım hazırlıkların yapılmış ve teşkilâtın kurulmuş olmasına bağlıdır. Bu nedenle, Tasarının 99 uncu maddesinde güvenlik tedbirlerinin infazında uygulanacak usul ve esasların Tüzüğünde ayrıca gösterileceği açıklanmaktadır. Yeni bir Türk Ceza Kanunu, elbette ki, uygulamaları gösterecek bir uyum kanununun meydana getirilmesini zorunlu kılmaktadır. Kanunun çıkarılması için bir süre belirlenmiştir. Kanun yayımından bir yıl sonra yürürlüğe girecektir.

Yukarıda açıklanan suç ve ceza siyaseti hedef ve ilkesi, koşullu salıverilme, erteleme konularında düzenleme bakımından 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre farklı hükümler getirilmesini gerekli kılmıştır.

Tasarının getirdiği önemli değişiklik ve yeniliklerin başında suç işleyen çocuk ve küçüklere ait hükümlere Birinci Kitabının Beşinci Kısmında dört ayrı bölüm hâlinde yirmisekiz maddenin tahsis edilmiş olmasıdır. Bilindiği üzere çağdaş akım, çocuk ve küçüklerin genel ceza kanunu dışına alınması ve adı geçenlere özgü temel esaslarının, yargılama mercilerinin ve usulünün kabulü ile bir çocuk ceza kanununun meydana getirilmesi, böylece bir çocuk ceza hukukunun oluşturulmasıdır. Almanya'da çocuk ve küçüklere özgü bir kanun 16 Şubat 1923 tarihinde meydana getirilmiştir ve 11 Aralık 1974 tarihli yeni şekli ile yürürlüğünü sürdürmektedir. İsviçre'de de aynı yol tutulmak suretiyle "Gençlerin Ceza Durumu Hakkında Federal Kanun Tasarısı" 1993 yılında hazırlanmış bulunmaktadır. Fransa esas itibarıyla 9 Şubat 1945 tarihli Kanun ve değişiklikleri ile yukarıda belirtilen eğilimi yansıtmaktadır.

Bizde 7/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ve değişiklikleri, yukarıda belirtilen yönde gösterilmiş bir çabayı ifade etmekte ise de, sorumluluk esasları, yaptırımlar, yardımcı mevzuat ve özellikle bir çocuk ceza hukukunun içermesi gereken ve değişik ceza kurumlarına ilişkin kendisine özgü esaslardan çağdaş anlamda yoksun bulunmaktadır.

Bu itibarla, ceza hukukuna ilişkin olmak üzere yepyeni bir çocuk ceza hukukuna, Tasarının genel kısmına ilişkin Birinci Kitap içinde ve Beşinci Kısım başlığı altında yer verilmesi uygun görülmüştür. Böylece Tasarı yürürlüğe girdiğinde 7/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Kanunun yargılama mercilerine ve usulüne ilişkin hükümleri yürürlükte kalacak, ceza hukuku ve yaptırımlar, ceza yaptırımlarını tamamlayan kısımlar itibarıyla bu Kanunun hükümleri ilga edilmiş olacaktır. Beşinci Kısımda yer alan yirmisekiz maddenin gerekçesinde konuya ilişkin olmak üzere ayrıntılı açıklamalar yapılmış olduğundan burada kısa bilgiler verilmesiyle yetinilmiştir.

1997 Türk Ceza Kanunu Tasarısının yeniden gözden geçirilmesi suretiyle oluşturulan Tasarı, yukarıdan beri belirtilen suç siyaseti ilkelerine ve bundan kaynaklanan yeni hükümlere, bütünü ile sadık kalmakla birlikte, söz konusu ilke, esas ve siyasetin uygulanmasına ilişkin maddelerde bir kısım değişiklikler yapılmış ve özel kısma yeni hükümler eklemiştir. 1997 Tasarısı ile karşılaştırıldığında bu farklar görülüp değerlendirilebilecektir.

Bütün bu esaslar göz önünde bulundurulmak suretiyle Tasarıda yer alan maddelerin gerekçelerinin ayrıntılı olarak kaleme alınmasına ve 1997 Tasarısına göre daha da geliştirilmesine çalışılmıştır. Böylece ileride yorumda kolaylık sağlanacak ve uygulamada duraksamaların ortadan kaldırılmasında, adaletin işlemesinde ve sür'atin elde edilmesinde katkıda bulunulmuş olacaktır.

Genel Gerekçede, Tasarıda yer alan maddelerin ayrıca açıklanmalarına gerek görülmemiştir; sadece Tasarının yapısı, çatısı belirtilmekle ve uygulanan suç ve ceza siyasetinin esaslarının açıklanmasıyla yetinilmiştir. Tasarının genel yapı ve çatısı hakkında aşağıda gerekli ve özet bilgiler verilmiştir:

Tasarı "Genel Hükümler" ve "Özel Hükümler" başlıklarını taşıyan iki kitaptan oluşmaktadır. Kitaplar kısımlara, kısımlar da bölümlere ayrılmıştır.

Madde, fıkra, bent ve paragraflar ayırımında kabul edilmiş yöntem şöyledir:

İlke olarak, madde fıkralarını belirtmek üzere ayrıca numaralama ve harf kullanma usulü uygulanmamış, anlamayı ve yollamaları kolaylaştırmak üzere numara veya harf kullanıldığında ise sayıdan sonra nokta (3. gibi) konulmuştur; harf kullanıldığında da aynı usul kullanılmıştır (A. gibi). Fıkra, sayı veya harfle belirtildiğinde, yeni harfli veya sayılı fıkra gelinceye kadar geçen satırbaşları "paragraf" olarak adlandırılmıştır. Fıkralar içinde yer alan bent rakamları önüne paragraf işareti konulmuştur (2) gibi), yeni bent rakamı veya harfi gelinceye kadar geçen satırbaşları, satırbaşına konan harf veya rakamdan sonra çizgi (tire) konulmuş ise, bu hâl bendi değil ve fakat, fıkra veya bent içerisinde bazı hususların sayılmış olmasını belirtir (6- veya a- gibi).

Tasarının Genel Hükümler başlığını taşıyan Birinci Kitabının "Ceza Kanunu" başlıklı Birinci Kısmında şu bölümler yer almaktadır:

Birinci Bölüm : Kanunîlik

İkinci Bölüm : Kanunun Uygulanması

Üçüncü Bölüm : Yabancı Ülkede İşlenen Suçlar

Birinci Kitabın "Suçlu ve Suç" başlığını taşıyan İkinci Kısmında şu bölümler yer almıştır :

Birinci Bölüm : Ceza Sorumluluğu

İkinci Bölüm : Tüzel Kişiler

Üçüncü Bölüm : Hukuka Uygunluk Nedenleri

Dördüncü Bölüm : Suça Etki Eden Nedenler

Beşinci Bölüm : İsnat Yeteneğini Etkileyen Nedenler

Altıncı Bölüm : Teşebbüs

Yedinci Bölüm : Suça İştirak

Sekizinci Bölüm : Özel Tehlike Hâlleri ve Tekerrür

Birinci Kitabın "Cezaların ve Suçların İçtimaı" başlığını taşıyan Üçüncü Kısmında şu bölümler yer almıştır :

Birinci Bölüm : Cezaların İçtimaı

İkinci Bölüm : Suçların İçtimaı

Birinci Kitabın "Yaptırım" başlığını taşıyan Dördüncü Kısmında şu bölümler yer almıştır :

Birinci Bölüm : Cezalar

İkinci Bölüm : Aslî Cezalar

Üçüncü Bölüm : Fer'î Cezalar

Dördüncü Bölüm : Cezaların Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi

Beşinci Bölüm : Cezanın Ertelenmesi

Altıncı Bölüm : Dava ve Cezanın Ortadan Kaldırılması

Yedinci Bölüm : Güvenlik Tedbirleri

Birinci Kitabın "Çocuk ve Küçüklere İlişkin Hükümler" başlığını taşıyan Beşinci Kısmında şu bölümler yer almış bulunmaktadır :

Birinci Bölüm : Genel Hükümler

İkinci Bölüm : Çocuklar Hakkında Uygulanabilecek Tedbirler ve Cezalar

Üçüncü Bölüm : Küçüklere Özgü Ceza Düzeni

Dördüncü Bölüm : Çocuk ve Küçükler Hakkında Müşterek Hükümler

Söz konusu bölümler içerisinde yer almış olan maddeler arasında ilgili hükmün kolaylıkla saptanabilmesini sağlamak ve yorumda yol göstermek, kanun değişikliklerinde gereksiz tekrarları ve ek fıkraların yanlış maddelere konulmasını önlemek amacıyla Tasarının bütün maddelerine içeriklerini belirleyici nitelikte başlıklar konulmuştur. Bu başlıklar, Kanunun metnine dahil olmayıp sadece ilgili maddelerin konusunu göstermektedir.

Kanunun İkinci Kitabında yer alan Özel Hükümlerin temel yapısına geçmeden önce, Birinci Kitabın içeriğini oluşturan hükümlerin temel maksatlarına ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre yenilik getiren bazı hükümlere ve böylece yapı özelliklerine işaretle yetinilmesi uygun sayılmıştır. Esasen her maddeye ait gerekçe, ayrıntılı olarak kaleme alınmış bulunduğundan, Genel Gerekçede ayrı ayrı maddelere değinilmesi, bir tekrardan başka bir anlam taşımayacaktır. Özellikle, Özel Kısım bakımından durum böyle olduğundan aşağıda sadece Özel Kısmın yapısına ilişkin açıklamaların yapılmasıyla yetinilmiştir.

Genel Kısım bakımından biraz daha farklı bir yöntemin uygulanmasının nedeni, genel hükümlerin tümüyle bir suç teorisini yansıtmasıdır.

Tasarının 1 ve 18 inci maddelerini içeren Birinci Kısmın birden üçe kadar olan bölümlerinde genel olarak suç ve cezada kanunîlik, ceza kanunlarının zaman ve yer itibarıyla uygulanmaları, Türkiye'de işlenen suç hakkında yabancı ülkede hüküm verilmesi, yabancı memlekette işlenip de Türkiye'de soruşturulması ve kovuşturulması gereken suçlar, cezanın mahsubu, yabancı memleketteki mahkûmiyetin Türkiye'de etkisi ve siyasal suçlarla suçluların geri verilmesi hususundaki esaslar gösterilmektedir.

Tasarı, belirtilen konularda esaslı bir takım yenilikler getirmiş bulunmaktadır: Bir defa, 1 inci maddede güvenlik tedbirlerinde de kanunîlik ilkesinin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

"Kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı" hakkındaki madde, 2 nci madde olarak Tasarının başına alınmış ve böylece kanunun bağlayıcılığı ilkesi vurgulanmıştır. Bu kural, sorumluluğa ait olmayıp kanunun bağlayıcılığı ilkesiyle ilişkilidir. Bu maddeye, Batı ceza kanunlarında olduğu gibi ilkenin yumuşatılmasını sağlayan ve subjektif sorumluluğu vurgulayan bir fıkra eklenmesi Komisyonun bazı üyeleri tarafından önerilmiş ise de, Komisyon çoğunluğu Yargıtayın içtihatları ile bu hususu sağladığını belirtmiş ve yanlış anlama ve uygulamalara neden olabilecek böyle bir hükmün eklenmesini sakıncalı saymıştır.

3 üncü maddede, özel ceza kanunlarıyla genel kanun arasındaki ilişkiler açıklanmaktadır. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, sadece Ceza Kanununa aykırı olan hükümlerin değil, fakat ayrı hüküm bulunmayan bütün hâllerde genel kanundaki esasların uygulanacağı belirtilmiştir.

4 üncü maddede, Kanunun çeşitli maddelerinde geçen ortak terimlerin tanımı yapılmış ve böylece içerdiği değişik suçların yargılanmasında ve anlamlandırılmasında hem birlik sağlanması istenilmiş ve hem de farklı yorumlar yapılmasının önlenmesi arzulanmıştır.

1 inci maddede, güvenlik tedbirlerinde de geçmişe yürürlü olmama kuralı vurgulanmış ve lehe kanunun güvenlik tedbirleri bakımından da, evvelce işlenen suçlar hakkında uygulanacağı açıklanmıştır.

5 inci maddede, gerçekleştirilen çok önemli bir yenilik de geçici ve süreli kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında, kanunun süresi sona erdikten sonra da uygulanacağıdır. Bu suretle söz konusu kanunların, toplum savunması bakımından etkili olmalarının sağlanması amaçlanmıştır.

6 ncı maddede, önemli bir yenilik olarak suçun ne zaman Türkiye'de işlenmiş sayılacağı açıklanmakta ve uygulamada duraksamalara neden olan ve doktrinden yararlanılarak çözümlenmesine çalışılan bir konu böylece Kanunda belirtilmektedir. Bu arada milletlerarası sözleşme hükümleri de göz önüne alınarak kıt'a sahanlığında tesis edilmiş sabit platformların da Türk ülkesinden sayılacağı açıklanmıştır.

7 ve 8 inci maddeler, işlenen bir suçtan dolayı Türkiye'de mutlaka kovuşturma yapılması gereken hâlleri belirlemektedir.

9 uncu madde, Türk vatandaşı tarafından yabancı memlekette işlenmiş bulunan suçlardan dolayı, Türkiye'de kovuşturma yapılması hususundaki koşulları göstermektedir. Bu maddeyle getirilen çok önemli yenilik; mağdurun Türk olması hâlinde de Türk vatandaşının, yabancı memlekette işlediği suçtan dolayı hakkında yabancı memlekette hüküm verilmiş ise, artık Türkiye'de kovuşturma açılmayacağıdır. Böylece "non bis in idem" kuralına uyulmaktadır. Yabancı memlekette hüküm verilmemiş olması hâlinde, Türkiye'de kovuşturma yapıldığında ise, suçun işlendiği ülke kanunuyla Türk kanunundan hangisi uygulamada failin lehine sonuç verebilecek ise, o kanunun uygulamada göz önünde bulundurulması 18 inci maddenin gereğidir; uyulacak esaslar maddede gösterilmiştir. Ancak suçun işlendiği ülke kanununda mevcut esaslar, Türkiye'nin kamu düzenine veya milletlerarası taahhütlerine aykırı ise, o ülke kanununa itibar edilmeyecektir.

10 uncu maddede yabancıların Türk Ülkesi dışında işledikleri suçlar dolayısıyla Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma koşulları gösterilmiştir.

11 inci maddede vatandaş veya yabancının, gerçeklik kuralına göre Türkiye'de soruşturma ve kovuşturulması olanaklı suçlar ve bu husustaki koşullar gösterilmiştir.

12 nci madde, yabancı memlekette işlenen suçların Türkiye'de kovuşturulması bakımından konulmuş koşular itibarıyla hürriyeti bağlayıcı cezaya itibar olunacağını, seçimlik ceza söz konusu ise, kovuşturma şartının gerçekleşmemiş bulunduğunun kabul edileceğini belirtmektedir.

13 üncü madde, soruşturma koşulunu oluşturan cezanın nasıl saptanacağını göstermektedir.

14 üncü maddenin mevzuatımız bakımından getirdiği yenilik, nerede işlenmiş olursa olsun bir suçtan dolayı yabancı memlekette göz altında, tutuklulukta geçirilen sürelerin de cezadan mahsup edileceğidir.

15 inci madde, yabancı ülkede Türkiye aleyhine cürüm işleyen yabancının, Türkiye'de mutlaka yeniden yargılanacağı esasını getirmektedir. Ancak yabancı memlekette verilmiş ve çekilmiş olan ceza, Türkiye'de verilecek cezadan mahsup edilecektir.

17 nci madde, yabancı ülkede işlenmiş siyasal veya buna bağlı suçlardan dolayı, fiiller Türkiye aleyhine işlenmiş bulunmamak koşulu ile, Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağını açık olarak belirtmekte ve böylece bu husustaki duraksamaların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır.

"Suçlu ve Suç" başlığını taşıyan İkinci Kısmın "Ceza Sorumluluğu" başlığını taşıyan Birinci Bölümünün 19 uncu maddesinde suçun oluşması için eylem kusurunu açıklayan hükümlere yer verilmiştir. 20 nci maddede ise kast ilkesi ve objektif sorumluluk hâlleri belirtilmektedir. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde kast tanımlanmaktadır. Üçüncü fıkrada, bir cezalandırılabilme koşuluna tâbi tutulmuş cürümlerde, kast, söz konusu koşulu kapsamasa da, failin cezalandırılacağı belirtilmektedir. Maddenin dördüncü fıkrasında, önemli bir yenilik olarak, genel bir hafifletici neden getirilmiştir.

21 inci maddede, taksirin genel tanımı yapılmış ve böylece Tasarının diğer maddelerinde, tanımın sürekli tekrarlanmaması sağlanmıştır.

Aynı maddenin üçüncü fıkrasında "bilinçli taksir"in tanımı yapılmış ve bu hâlde faile verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür.

Maddenin dördüncü fıkrasında ise, önemli bir yenilik getirilmekte ve Tasarının insancıl değerlere yer verici karakteri vurgulanmaktadır. Söz konusu hükme göre taksirli hareket sonucu neden olunan netice münhasıran failin, kişisel ve aile durumu bakımlarından ağır derecede mağdur olmasına neden olmuş ise ceza verilmeyecektir. Ancak bilinçli taksir hâlinde indirilmiş bir ceza verilebilecektir. Böylece özellikle kırsal bölgelerde, hem çocuklarına bakmak ve hem de tarlalarda çalışmak durumunda olan kadınların, çocuklarının uğradıkları, failin taksirine bağlı neticelerden dolayı cezalandırılmasının neden olduğu toplumsal yararlara aykırı sonuçların giderilmesi sağlanmıştır.

23 ve 24 üncü maddeler mevzuatımız bakımından önemli birer yenilik olarak kabul edilmelidir. Bu maddeler çerçevesinde fiili hata ve cebir, ikrah ve tehdit hâllerinin kusurluluğu kaldırabilmesi için gerekli koşullar ve etkileri gösterilmektedir. Bu hükümler, Türk ceza hukukunda büyük bir yenilik oluşturmaktadır.

İkinci Bölümde özel hukuk tüzel kişilerinin ceza sorumluluğuna ilişkin 25 ve 26 ncı maddeler yer almaktadır. 25 inci madde ancak belirli hâllerde ve kanunun ayrıca belirttiği suçlarda özel hukuk tüzel kişilerinin ceza sorumluluğu bulunduğunu belirtmiş ve 26 ncı maddede cezaların ne suretle hükmolunacağı gösterilmiştir. Böylece çağımız suçluluğunda geniş ve önemli bir yer tutan ekonomik suçluluk konusunda etkin bir mücadele aracı getirilmiş olmaktadır.

Ancak, dikkat edilmelidir ki, tüzel kişiler, Tasarının çok özenli olarak koyduğu koşullar çerçevesinde ve sadece belirli suçlardan dolayı cezaen sorumlu tutulmaktadırlar; mutlak ve genel bir sorumluluk söz konusu değildir. Böylece Avrupa Konseyi Bakanlar Konseyinin tavsiye kararına da uyulmuş olmaktadır.

İkinci Kısmın Üçüncü Bölümünde, hukuka uygunluk nedenleri gösterilmiştir. "Hukuka Uygunluk Nedenleri" başlıklı bu Bölümün 27 nci maddesi Anayasanın 137 nci maddesine dayanılarak yeniden düzenlenmiştir.

28 inci madde, meşru savunmanın koşulları bakımından çok önemli bir yenilik getirmekte ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, yalnız nefse ve ırza karşı saldırılarda değil ve fakat genel olarak bir hakka karşı yöneltilmiş haksız saldırılar hâlinde de doğal olarak diğer koşulları da varsa, meşru savunma kabul edilmekte ve böylece Tasarının uyguladığı suç ve ceza siyasetinin hedeflerinden birisini oluşturan toplumun savunması güçlendirilmektedir. Doğal olarak bu hüküm değişikliği halen 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 461 inci maddesini karşılayan Tasarının 231 inci maddesinde de değişiklikler yapılmasını gerektirmiştir. Bu hususta söz konusu maddenin gerekçesinde gerekli bilgiler verilmiştir.

Orantılılık koşulu maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında yer alan meşru savunma ve zorunluluk hâlleri bakımından açıkça belirtilmiştir.

29 uncu madde 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, belirttiği koşullarla hakkın kullanılmasını ve mağdurun rızasını bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul etmiş bulunmaktadır. Böylece Kanunda yer almamış bulunmakla beraber, öğretide ve Yargıtay içtihatlarında uygulama yeri bulan iki hâl, bu defa Tasarıda açıkça hukuka uygunluk nedenleri olarak belirtilmiş bulunmaktadır.

30 uncu madde, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın "kast olmaksızın" aşılması hâlinde ne suretle işlem yapılacağını açık ve seçik olarak göstermekte ve böylece 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 50 nci maddesinde yer alıp, yanlış çeviriden kaynaklanan metin yerine hukuk esaslarına uyulmaktadır.

Maddenin son fıkrası ise sınırın, mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaş nedeni ile aşılmasını bir cezasızlık nedeni saymaktadır. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere sınır kasten aşılacak olursa faile işlediği suçun cezası verilecek yani fail hukuka uygunluk nedeninden yararlanamayacaktır.

İkinci Kısmın "Suça Etki Eden Nedenler" başlığını taşıyan Dördüncü Bölümünde yer alan 32 nci maddesi, taksirle işlenen suçlarda hareketin netice bakımından nedensellik değerine göre cezanın sekizde bire kadar indirilebileceğini belirtmektedir. Böylece 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 455 ve 459 uncu maddelerinin son fıkralarında yer alan ve sadece taksir ile adam öldürme ve etkili eylem suçlarını kapsayan hüküm yerine, bileşik kusur hâlini bütün taksirli suçlarda bir hafifletici neden kabul eden yeni bir hüküm meydana getirilmiştir.

"İsnat Yeteneğini Etkileyen Nedenler" başlığını taşıyan Beşinci Bölümde, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre önemli değişiklikler yapılmıştır.

34 üncü maddede açıklandığı üzere, bir defa bilinç ve hareket serbestliğini tamamen kaldıran veya önemli derecede azaltan aklî malûliyet hâlinde bulunan kimsenin isnat yeteneğine sahip olmadığı kabul edilmiştir; böyle bir kimseye ceza verilemeyeceği esası benimsenmiştir. Aklî malûliyeti nedeniyle bilinç ve hareket serbestliği kalkmamış veya önemli derecede azalmamış olmakla beraber, faildeki bu hâlin veya diğer bir ruhsal zaaf veya sakatlığın, cezanın indirilmesine neden olabileceği 34 üncü maddenin (2) numaralı fıkrasında belirtilmiştir; hatta ceza süresinin bir sağlık kurumunda geçirilmesine de karar verilebilecektir. Aklî ve ruhsal hâlin takdiri hafifletici neden sayılmış olması nedeniyle cezası indirilmiş olan suçlunun, bir sağlık kurumunda tedavi altına alınmasını belirleyen bir güvenlik tedbirine, hâkimin takdirine göre tâbi tutulabileceği, Tasarının 94 ve izleyen maddelerinde kabul edilmiştir. Bu hususta ayrıca 94 üncü maddenin (5) numaralı ve 97 nci maddenin (6) numaralı bentlerine ilişkin gerekçelere bakılmalıdır.

Bilinç ve hareketlerinin serbestliğine sahip bulunmaması nedeniyle muhafaza ve tedavi altına alınma, bu amaçla kurulmuş özel kurumlarda sürdürülecektir. Ancak, bu tür müesseseler kuruluncaya kadar söz konusu tedbirin, akıl hastalarına özgü hastanelerde uygulanacağı, Tasarı kanunlaştığında meydana getirilmesi zorunlu geçici hükümleri gösterecek uygulama kanununda ayrıca açıklanmalıdır.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, akıl hastası "salâh" bulduğu yani toplumsal yönden artık suç işleme tehlikesi ortadan kalktığı takdirde, muhafaza ve tedaviye son verilecektir. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, muhafaza ve tedavi altında bulundurma süresinin "şifaya" kadar devam edeceği belirtilmiştir. Oysa akıl hastalarının bir çoğunda şifa olanağı yoktur. Ama hastalığın salâh bulması ve suçlu akıl hastasının, nefsinde taşıdığı suç işlemeye ilişkin tehlike hâlinin ortadan kalkması olanaklıdır. Bu nedenle uygulamada esas itibarıyla şifa bulduğu beyanıyla muhafaza ve tedavisine son verilen hastaların büyük bir kısmı aslında şifa bulmuş değildir ve metnin gerçeğe uydurulması çok daha yerinde sayılmıştır.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundaki, muhafaza ve tedavi maksadıyla, suçlu akıl hastası şifaya ulaşmış olsa bile, asgarî bir süreyle kurumda tutulmasını mecburî kılan hüküm muhafaza edilmiştir.

Maddenin (2) numaralı fıkrasında suçu işlediği sırada aklî sağlık veya bilincinde bozukluk bulunan failin cezasının ne gibi koşullarla indirileceği ve cezanın rejimi gösterilmiştir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasında ise geçici (arızî) nedenlerin sorumluluğa etkisi gösterilmiştir.

35 inci maddede yer alan, sağır - dilsizler hakkındaki hükümler de, küçükler hakkındaki hükümlerle dengeli hâle getirilmiş ve yirmibir yaşını doldurmuş bulunan sağır dilsizlerin, temyiz yeteneğine sahip bulunmaları hâlinde, normal kişiler gibi işledikleri suçlardan dolayı sorumlu olmaları kabul edilmiştir.

36 ncı madde, irade dışı sarhoşluk ve uyuşturucu madde kullanma hâllerinde, bilinç ve hareket serbestliği tamamen ortadan kalkmış bulunduğu takdirde, faile ceza verilemeyeceği hükmünü getirmekte, bilinç ve irade serbestliği önemli derecede azalmış ise indirilmiş ceza vermekte, iradî sarhoşluk ve uyuşturucu madde kullanma hâlinde ise, faile tam ceza verilmektedir.

İkinci Kısmın Altıncı Bölümünü oluşturan ve teşebbüse ilişkin bulunan hükümlerin mevzuatımıza getirdiği yenilikler, özetle şöyle belirlenebilir:

Teşebbüste icra hareketlerine geçme koşulunun doktrinde ne derecede tartışmalı bir konu olduğu bilinmektedir. İşte bu konuda eksik teşebbüsten söz eden 37 nci madde, kastedilen elverişli vasıta ile ve kastı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirten hareketlerle icraya başlama ölçüsünü getirmiş ve bu hususta sübjektif ve objektif teorileri birleştiren bir ölçü koymuştur.

39 uncu maddede etkin pişmanlık hâlini, bütün suçlar bakımından genel hafifletici bir neden olarak kabul etmiş ve böylece Tasarının benimsemiş bulunduğu mağduru koruma ilkesi, etkin biçimde uygulama yeri bulmuştur. Etkin pişmanlık bakımından, Tasarının belirli suçlar için ayrıca öngördüğü hükümler ise saklı tutulmuştur.

39 uncu maddenin (2) numaralı fıkrasında, çağımız ceza adaletinde önemle geliştirilen "onarıcı adalet" kavramının uygulanmasını sağlayan ve "uzlaşma" olarak tanımlanan çok önemli bir yeni ceza hukuku kurumuna yer verilmiştir. Madde gerekçesinde bu hususa ilişkin ayrıntılı bilgilere yer verilmiştir.

Aslî iştirak şekilleri 40 ıncı maddede gösterilmiştir.

42 nci maddede fer'î iştirak hâlleri teker teker gösterilmiş ve son fıkrada fer'î iştirak hâllerinin eklenmemesi hâlinde suçun işlenmesi olanaklı değilse bu takdirde, failin aslî fail sayılacağı kabul edilmiştir.

"Özel Tehlike Hâlleri ve Tekerrür" başlığını taşıyan Sekizinci Bölüm, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre dikkat çekici yenilikleri ve özellikleri içermektedir:

Bir defa 45, 46 ve 47 nci maddelerde itiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçlu kavramları tanımlanmış ve böylece suçlunun tehlike hâline hukukî bir kavram olarak Tasarıda yer verilmiştir. Bu, Türk ceza mevzuatı bakımından önemli bir yenilik sayılmalıdır. Söz konusu üç suçlu sınıfına işledikleri suçun cezasına ek olarak Tasarının 94 üncü maddesinde gösterilmiş olan güvenlik tedbirlerinden birisi uygulanabilecektir.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre, yerleşmiş Yargıtay kararları gereğince tekerrür hâlinde, birinci mahkûmiyetin cezasının çekilmiş olması koşulunun arandığı bilinmektedir. Tasarı ise, 48 inci maddesinde mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olmasını veya cezanın düşmüş bulunmasını, diğer koşullarla birlikte tekerrür hâlinin oluşması için yeterli saymıştır.

Böyle bir hâlde, maddede gösterilen ölçülere göre ceza artırılmakla beraber, mahkeme tarafından uygun görüldüğü takdirde, fail hakkında hürriyeti bağlayıcı olmayan güvenlik tedbirlerine de (94 üncü maddenin (B) fıkrasında sayılanlar) hükmedilebilecektir. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan ve gereksiz olarak hukuk labirentleri kurmakta bulunan özel tekerrür hükümlerine Tasarıda yer verilmemiştir.

48 inci maddede kabul edilen esas çerçevesinde, sırf askerî suçlar arasında da tekerrür hükümleri cereyan edecektir.

Tasarının "Cezaların ve Suçların İçtimaı" başlığını taşıyan Üçüncü Kısmının "Cezaların içtimaı" başlıklı Birinci Bölümünün 50 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında iki müebbet hapse mahkûmiyet hâlinde fail hakkında altı aydan az ve iki yıl altı aydan fazla olmamak üzere geceli gündüzlü hücreye koyma rejiminin uygulanmasıyla yetinilecektir. Müebbet cezaların ağırlaştırılmış türüne mahkumiyet hâlinde de aynı hüküm geçerlidir.

53 üncü maddede, içtima hâlinde çeşitli cezalarda azamî sınırların neler olduğu gösterilmiş ve maddenin (4) numaralı fıkrasında böylece yazılı sınırlara ulaşan cezalara, kesin mahkûmiyetten sonra işlenen suçlardan dolayı verilecek cezaların aynen uygulanacağı açıklanmıştır.

İkinci Bölümde 54 üncü maddede bileşik suç (mürekkep suç), 55 inci maddede müteselsil suç hâlleri tanımlanmıştır. 56 ncı maddede fikrî içtima tanımlanırken, en ağır cezayı gerektiren hükmün, uygulama sonucunda en ağır neticeyi veren hüküm olduğu ayrıca belirtilmiştir.

"Yaptırım" başlığını taşıyan Dördüncü Kısmın "Cezalar" başlıklı Bölümünün 57 ve 58 inci maddelerinde, aslî ve fer'î cezalar gösterilmiştir.

Fer'î cezalar arasına, işyerinin kapatılması, sürücü belgesinin geri alınması ve suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi yaptırımları da eklenmiştir.

Tasarı ölüm cezasını kaldırmış ve bunun yerine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını koymuştur. 60 ıncı madde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını tanımlamaktadır. Bu konu madde gerekçesinde ayrıntıları ile açıklanmıştır.

Ölüm cezasını kaldırmış bulunan ülkelerde, bu ceza yerine özel bir hürriyeti bağlayıcı ceza koyma hususundaki akımlar böylece Türk mevzuatına da yansımış olacaktır.

Tasarının "Aslî cezalar" başlıklı İkinci Bölümünün 59 ve izleyen maddelerinde yer alan, hürriyeti bağlayıcı cezalar, ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis, hapis ve hafif hapis olarak saptanmış ve böylece 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan ağır hapis cezası kaldırılmıştır. 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanundan sonra esasen mevzuatımız gerçekte tek hürriyeti bağlayıcı ceza sistemini kabul etmiş bulunmaktadır. Aslında hafif hapis cezasına da ihtiyaç yoktur; zira infaz rejimi itibarıyla diğer hapis cezalarından herhangi bir fark mevcut bulunmamaktadır. Ancak hafif hapsin Tasarıda muhafazası, kabul edilmiş bulunan cürüm ve kabahat ayırımında kolaylık sağlamak maksadına dayanmaktadır.

59 uncu maddenin ikinci fıkrasında çağdaş penolojinin esaslarını ve mahkûmu yeniden sosyalleştirmek hususundaki temel suç ve ceza politikasını göz önünde bulundurmak suretiyle, iki yıl ve daha az süreli hapis ve hafif hapis cezalarını kapsayan mahkûmiyetler kısa süreli sayılmıştır. Böylece Tasarının 64 üncü maddesinde yer alan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirlerin listesi genişletilmiştir. Bu maddenin beşinci fıkrasında uygulamada asıl mahkûmiyetin bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbir olacağı ve hükmün kanun yollarına başvuru hakkını kaldırmayacağı açıklanmıştır. Böylece hürriyeti bağlayıcı ceza bu husustaki sınırın altında para cezasına çevrilse de, kanun yoluna başvurma hakkı, hürriyeti bağlayıcı cezaya oranla varlığını sürdürecektir.

62 ve 63 üncü maddelerde, hapis ve hafif hapis cezalarının genel yukarı sınırları, kanunda aksi belirtilmedikçe hapis cezasında bir aydan yirmi yıla ve hafif hapis cezası ise yedi günden iki yıla kadardır.

Tasarının 64 üncü maddesinde kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler gösterilmiştir. 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinden farklı olarak, bu maddeye (6) numaralı bir bent eklenmiş ve altı ayı geçmemek ve hükümlünün rızası bulunmak koşulu ile, mahkûmun kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yerine, kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına hâkimin karar verebilmesi kabul edilmiştir. 64 üncü maddenin gerekçesinde bu yeni kurum hakkında ayrıntılı bilgiler verilmiştir. Hâlen Batı ülkelerinin bir kısmında ve Amerika'da başarıyla uygulanmakta bulunan bu tedbirin Türk mevzuatına girmesi gerçekten yararlı bir gelişmeyi oluşturacaktır.

Tasarının 96 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, iki yılı aşmayan bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş suçlunun, birinci fıkrada belirtilen özellikler yani suçun niteliği, fail ile mağdur arasındaki ilişkiler, failin kişilik özellikleri göz önüne alınarak cezasının aynı süreyle 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (1) ve (2) numaralı bentlerinde gösterilen bir güvenlik tedbirine çevrilmesine mahkemece karar verilebileceği hükmü yer almış bulunmaktadır. Bu fıkrada söz konusu olan hükümler ile 64 üncü maddede yer alan hükümler birbirine karıştırılmamalıdır. Zira 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm bakımından mahkûmiyet vardır ve asıl ceza hürriyeti bağlayıcı cezadır. Fıkra, âdeta hürriyeti bağlayıcı cezanın infazı bakımından belirli bir özellik göstermiş olmaktadır ve bir bireyselleştirme hükmüdür.

Tasarının 66 ncı maddesinde, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların özel infaz şekilleri gösterilmiştir. Madde, 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanun hükümlerini esasta tekrarlamaktadır. Ancak maddenin (4) numaralı bendi kadınlar için hürriyeti bağlayıcı cezanın belirli koşullarla elektronik alete bağlanmak suretiyle oturulan yerde çekilmesi olanağını getirmiştir. Tedbirlere uymama hâlinde mahkûm geri kalan cezasını aynen çekecektir.

67 nci maddede yer alan koşullu salıverilme bakımından Tasarı cezalar hakkında kabul ettiği yenilikleri itibarıyla bir kısım yeni hükümler getirmiştir. Bir defa bütün suç failleri hakkında koşullu salıverilme olanağı kabul edilmiş; ancak fiilen çekilmesi gerekli ceza süresi farklı olarak belirlenmiştir.

Ayrıca madde, koşullu salıverilmeye hak kazanılabilmesi için çekilmesi gerekli ceza süresinin hesabında tutukluluk süresinin de göz önüne alınacağını belirtmekte olduğu gibi, maddenin gerekçesinde de bu süreye göz altında geçirilen müddetin de dahil bulunduğu açıklanmıştır. Maddeye göre koşullu salıverilme mutlaka belirli bir süre cezanın çekilmiş olmasını gerektirmektedir. En az üç ay süre ile hürriyeti bağlayıcı cezayı çekmemiş bulunan hükümlü koşullu salıverilmeyecektir. Bunun dışında maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında getirilen önemli hükümler hakkında madde gerekçesinde gerekli açıklamalar yapılmıştır. Bu konuda asıl problem, koşullu salıverilmeyi, gerçekten koşullarına uygun olarak, her olayda bu hususu dikkatle yerine getirerek uygulamaktır. Fransız Ceza Usulü Kanununda Haziran 2000'de yapılan değişiklikler bu konuda bazı ölçüler getirmiş ve ilkeleri saptamıştır. Yeni 729 uncu maddeye göre, "Koşullu salıverilme, mahkûmların topluma yeniden kazandırılmalarını, uyum sağlamalarını ve tekerrürün önlenmesini hedefler. Bir veya birden çok hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş bulunan kimse gerek özellikle meslekî bir etkinliğin yerine getirilmesinde, gerek bir eğitim görmek veya meslekî bir yetişkinlik kazanmak veya bir stajı geçirmek yahut geçici bir işi yerine getirmek, aile hayatına temelli olarak iştirak, bir tedaviye tâbi tutulmak zorunluluğunu kabul etmek, mağdurların zararını karşılamak hususundaki tutumu ile sosyal uyum yönünden ciddî çabalar gösteriyorsa koşullu salıverilmesine karar verilir."

Ağır para cezasına ilişkin 68 inci maddeye göre, ağır para cezasının genel sınırları üçyüzellimilyon liradan doksanmilyar liraya kadardır. Maddenin ikinci fıkrasıyla 647 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve hâkimin her olayda para cezasını ne suretle takdir ve belirleyeceğini gösteren hükmü tamamlanmış ve suçlunun elde ettiği yararın ve suçun meydana getirdiği zararın ağırlık ve hafiflik derecesinin cezanın sosyal etkisinin, uyarma amacı ve buna benzer diğer hâllerin de, temel ceza belirlenirken göz önüne alınacağı açıklanmıştır. Hâkimin bütün diğer cezalarda, temel cezayı belirlerken göz önüne alması gerekli hususları belirten 79 uncu madde, elbette ki, para cezaları bakımından da geçerlidir. Ancak para cezalarını ihdas ederken, Tasarının kabul ettiği ilke yani bu cezanın esas itibarıyla yarar sağlama amacını güden suçlar karşılığı bir yaptırım olarak kabulü dolayısıyla, bu maddeyle para cezalarının takdirinde göz önünde bulundurulacak esasların ayrıca vurgulanması uygun sayılmıştır.

69 uncu maddeye göre, hafif para cezasının genel sınırları yüzmilyon liradan onmilyar liraya kadardır. Bu para cezasına ait temel cezanın saptanmasında da 68 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan esaslara uyulacaktır.

70 nci madde, nispî para cezalarını tanımlamaktadır: Madde metnine göre kanunda aşağı sınırı gösterilen para cezaları da, tanıma uyuyorsa nispî para cezası olarak sayılacaktır. Tasarının 71 inci maddesi para cezalarının infazı hakkındaki esasları göstermektedir. Maddeyle hâkimin, para cezalarını takside bağlama yetkisine yürürlükteki hükümlere göre daha fazla esneklik getirilmiş ve başvuru üzerine takside ilişkin kararlarında değişiklik yapılabilmesi kabul edilmiştir. Ayrıca para cezasının ödenmemesi hâlinde kırkmilyon liranın bir gün hapse karşılık sayılacağı belirtilmiştir.

Tasarının 72 nci maddesiyle, kamu hizmetlerinden yasaklanmanın sadece fer'î bir ceza olduğu, mahkûmiyetin kanunî neticesi olarak hükmolunamayacağı ve en çok süresinin üç yıldan ibaret bulunacağı kabul edilmiş ve böylece suçlunun iyileştirilmesi ve yeniden sosyalleştirilmesi, topluma kazandırılması bakımlarından önemli bir yenilik gerçekleştirilmiştir.

73 üncü maddede yer alan "bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması" cezası bakımından da, aynı nedenlerle aynı esaslar belirtilmiştir. Bu cezanın süresi en çok iki yıldır. Maddeyle getirilen çok önemli bir yenilik, cezanın ancak suça vasıta kılınan meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması hakkında uygulanabileceğidir. Bu ceza meslek, sanat veya ticaretle ilgisi bulunmayan bir suç dolayısıyla hükmedilemeyecektir.

74 üncü maddede yer alan "işyerinin kapatılması" fer'î cezası ise, sadece belirli bir yerde sanat veya mesleğin icra edilemeyeceğine ilişkin bir yasağı kapsamaktadır.

75 inci maddede "sürücü belgesinin geri alınması" fer'î cezası yer almıştır.

76 ncı madde, fer'î cezaların ne zamandan itibaren infazına başlanacağını göstermektedir. Bu maddenin ikinci fıkrasında, erteleme ve özel af gibi nedenlerle aslî cezanın infaz edilememesi hâlinde, hükümde veya af işleminde fer'î cezaların infaz edileceği açıkça beyan edilmişse, kesinleştiği tarihten itibaren uygulanacağı belirtilmiş ve son fıkrada aslî cezanın ertelenmesi hâlinde işyerini kapatma cezasının da uygulanamayacağı açıklanmıştır.

77 nci maddenin birinci fıkrasında, kamu hizmetlerinden yasaklanma, ikinci fıkrada, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarının hükmedilebilecekleri hâller gösterilmektedir. Memuriyet sıfatının suçun unsurunu veya ağırlatıcı nedenini oluşturduğu fiillerde hâkim, takdirine göre, fail hakkında verilecek cezaya ek olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasına da hükmedebilmesinin toplum savunması bakımından gerekli olduğunu saptayacak olursa, aslî ceza süresini geçmemek üzere bu cezaya hükmedebilecektir. Ancak ceza süresi hiç bir suretle hükmedilen aslî cezanın süresini aşamayacaktır. Kanunun cezayı ayrıca koymuş bulunduğu hâllerde bu maddedeki yetkinin ayrıca kullanılamayacağı doğaldır.

Maddenin ikinci fıkrasında, bir meslek veya sanat mensubu olmanın veya ticaretle meşgul bulunmanın suçun unsurunu veya ağırlatıcı nedenini oluşturduğu hâllerde, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezasına üç günden iki yıla kadar bir süreyle, hâkimin takdirine göre, aslî cezaya ek olarak hükmedilebileceği ve fakat her hâlde sürenin aslî cezayı geçemeyeceği belirtilmiştir. Böylece her iki fer'î cezanın fail hakkında otomatik olarak uygulanmasının sakıncası, hâkime takdir hakkı verilmesi suretiyle giderilmiştir. Madde, Tasarının kabul etmiş bulunduğu suç ve ceza siyasetinin kovaladığı esas hedefi vurgulamış olmaktadır. Ancak toplum savunması zorunlu kılmışsa ehliyetsizliğe hükmedilebilecektir. Madde, bu şekliyle uygun bir bireyselleştirme aracı niteliğindedir.

Tasarının 78 inci maddesi müsadere ve yeni bir kurum olarak, suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi fer'î cezalarını baştan başa yepyeni bir şekilde düzenlemiş bulunmaktadır. Gerekli ayrıntılara maddenin gerekçesinde yer verilmiştir.

Tasarının 81 inci maddesinde, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeni ile geçirilmiş sürelerin ceza mahkûmiyetinden indirileceği açıklanarak mahsup kuralına adil bir genişlik getirilmiştir. Mahkûmiyet para cezasına ilişkin ise, 64 üncü maddedeki eşdeğerlilik (muadelet) kuralına uyularak indirim yapılacaktır.

82 nci madde, cezanın ertelenmesini düzenlemektedir. Deneme süresi, hükmün verildiği tarihten başlayacaktır. Ayrıca deneme süresi içinde suç işlenmesi hâlinde, ertelemenin düşmesi kabul edilmekle beraber, hükmün kesinleşmesi koşulu aranmayacaktır. Cezası ertelenen mahkûm, deneme süresi içinde uygun bir denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilecektir. Hâkim bu hususu, suçlunun içinde bulunduğu koşullara göre saptayabilecektir.

Maddenin dokuzuncu fıkrasında denetimin niteliği ve maksadı ve bu dönemde hükümlüye ne gibi yükümlülüklerin konulabileceği açıklanmaktadır.

Tasarının Altıncı Bölümü "Dava ve Cezanın Ortadan Kaldırılması" başlığını taşımakta ve 83 ilâ 93 üncü maddelerde ölüm, af, dava zamanaşımı, durması, ceza zamanaşımı, fer'î cezalarda zamanaşımı, ceza zamanaşımının kesilmesi, zamanaşımının hesabı ve uygulanması, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete ve şahsî davaya bağlı suçlar, dava ve cezanın düşmesinin etkisi, önödeme konuları düzenlenmektedir. Bu konudaki önemli bir değişiklik, dava zamanaşımının kesilmesinin kaldırılmasıdır. Bunun yerine zamanaşımı sürelerinin daha uzun olarak saptanması uygun görülmüştür.

Tasarının Birinci Kitabının Dördüncü Kısmının Yedinci Bölümünde yer alan, 94 ilâ 99 uncu maddelerde Türk ceza mevzuatında reform niteliğinde bir yenilik gerçekleştirilmekte ve Anayasanın 38 inci maddesinde sözü edilen güvenlik tedbirlerine Tasarıda böylece ayrıntılı olarak yer verilmektedir:

Güvenlik tedbirleri, suçludaki tehlike hâliyle orantılı olarak hükmedilen veya hükmedilebilen ve esas itibarıyla sosyal savunma amacına yönelmiş bulunan bir yaptırım çeşididir. Bu tedbirler, suçluyu iyileştirme yoluyla sosyal yararı sağlama amacını güder. Ancak Tasarı, yukarıda açıklandığı üzere güvenlik tedbirlerinde de suçta ve cezada kanunîlik esasını uygulamaktadır. Bu nedenle Tasarının kabul ettiği sistemde, güvenlik tedbirleri ancak kanunun belirlediği veya hâkime yetki verdiği hâllerde uygulanacaktır. Böylece güvenlik tedbirlerinin hükmedilişlerinde yargı sistemi uygulanacaktır. Güvenlik tedbirleri failin bir suç işlediği yargı usulleriyle saptandıktan sonra uygulanabilecektir. Ancak güvenlik tedbirlerinin infazı da, cezalar gibi idarî niteliktedir. Bu nedenle, güvenlik tedbirlerinin esas nitelik, amaç ve sonuçlayacakları yoksunluk ve sağlayacakları olanaklar değişik maddelerde belirtilmektedir. Bu suretle kanunîlik esasına sadık kalınmakla birlikte, Tasarının 99 uncu maddesi, güvenlik tedbirlerinin infazında uygulanacak usul ve esasları Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkında Kanun ile özel tüzüğüne bırakmıştır.

Tasarı, 94 üncü maddesinde, güvenlik tedbirlerinin "hürriyeti bağlayıcı olanlar", "haklardan yoksunluğu gerektirenler" ve "önleyici kefalet" olmak üzere üçe ayırmış, böylece diğer bazı kanunların tutumundan farklı olarak, mameleke ilişkin güvenlik tedbirlerine yer vermemiştir. Maddenin değişik bentlerinde üç grup hâlindeki güvenlik tedbirleri gösterilmiştir.

Tasarı, güvenlik tedbirlerinin, esas itibarıyla, suçlular ve suçlar hakkında asıl cezaya ek olarak uygulanması sistemini kabul etmiş bulunmaktadır. Ancak 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında da belirtildiği üzere, mahkûmiyet süresi iki yılı aşmayan bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş suçlunun, kişilik özellikleri göz önüne alınarak cezasının aynı süreyle bir "eğitim-iş evinde veya tarım işletmesinde ıslah edilme" veya "denetimli serbestlik" tedbirlerinden birine çevrilmesine mahkemece karar verilebilecektir. Böylece, Anayasanın 38 inci maddesi çerçevesinde cezalar yerine, güvenlik tedbirlerine hükmedilebilmesi olanağı elde edilmiş olmaktadır.

94 ilâ 99 uncu maddeler, güvenlik tedbirlerini çeşitli yönlerden düzenlemiştir. Bu maddelerin gerekçelerinde ayrıntılı açıklamalar yapıldığından burada ayrıca söz konusu maddeler üzerinde durulması gerekli görülmemiştir.

Birinci Kitabın "Çocuk ve Küçüklere İlişkin Hükümler" başlığını taşıyan Beşinci Kısmı hakkında yukarıda gerekli açıklamalar yapılmıştır; asıl bilgiler için maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

Tasarının İkinci Kitabı, özel hükümleri içermektedir. Bu Kitap içinde suçlar, ihlâl ettikleri hukukî yararın niteliğine göre, üç büyük ayrı kısım hâlinde toplanmış ve tasnif edilmişlerdir. Bilindiği üzere her suç, bir kısım hukukî yararları ihlâl eder veya belirli yararları korumak amacıyla meydana getirilir. Tasarı bu yararları üç büyük kısım hâlinde bir tasnife tâbi tutmaktadır: Başta kişilere ait yararlar gelir. İkinci olarak toplumun, üçüncü olarak da, toplumun en büyük örgütlenmesini oluşturan Devletin yararları söz konusu olur. Bu itibarla bir defa suçların üç ana bölüm hâlinde tasnif edilmesi uygun görülmüştür. Her ana bölüm içinde de yine esas karakteri kişilere, topluma ve Devlete yönelik olmakla birlikte ayrıca müstakil kategori oluşturan suçlar ayrı bölümler içine konulmuşlardır. Belirtilen esas çerçevesinde Özel Kısmın tasnifi şöyledir;

"Kişilere Karşı Suçlar" başlığını taşıyan Birinci Kısım, ihlâl edilen insan haklarının niteliğini göz önünde bulundurmak suretiyle on bölüme ayrılmıştır.

Birinci Bölüm : Jenosit ve İnsanlığa Karşı Suçlar

İkinci Bölüm : Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti

Üçüncü Bölüm : Hayata Karşı Suçlar

Dördüncü Bölüm : İşkence

Beşinci Bölüm : Beden Bütünlüğüne Karşı Suçlar

Altıncı Bölüm : Çocuk Düşürme ve Düşürtme Suçları

Yedinci Bölüm : Hürriyete Karşı Suçlar

Sekizinci Bölüm : Şerefe Karşı Suçlar

Dokuzuncu Bölüm : Hayatın Gizli Alanına ve Özel Hayata Karşı Suçlar

Onuncu Bölüm : Malvarlığına Karşı Suçlar

Onbirinci Bölüm: Müşterek Hükümler

İkinci Kitabın "Topluma Karşı Suçlar" başlığını taşıyan İkinci Kısmında şu bölümler yer almaktadır :

Birinci Bölüm : Genel Tehlike Yaratan Suçlar

İkinci Bölüm : Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar

Üçüncü Bölüm : Kamu Güvenine Karşı Suçlar

Dördüncü Bölüm : Kamu Düzenine Karşı Suçlar

Beşinci Bölüm : Ulaşım ve Haberleşme Araçlarına Karşı Suçlar

Altıncı Bölüm : Cinsel Bütünlüğe ve Edep Törelerine Karşı Suçlar

Yedinci Bölüm : Aileye Karşı Suçlar

Sekizinci Bölüm : Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar

Dokuzuncu Bölüm : Bilişim Alanında Suçlar

Onuncu Bölüm : Müşterek Hükümler

İkinci Kitabın "Millete, Devlete ve Kamusal Barışa Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlığını taşıyan Üçüncü Kısmında şu bölümler yer almıştır :

Birinci Bölüm : Devletin Ülkesine, Egemenliğine ve Birliğine Karşı Suçlar

İkinci Bölüm : Anayasa Düzenine ve Devlet Kuvvetlerine Karşı Suçlar

Üçüncü Bölüm : Millî Savunmaya Karşı Suçlar

Dördüncü Bölüm : Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk

Beşinci Bölüm : Kamu Hizmeti ve Görevlerine Karşı Suçlar

Altıncı Bölüm : Devletin Egemenlik Alametlerine, Organlarına ve Memurlarına Hakaret Suçları

Yedinci Bölüm : Adliyeye Karşı Suçlar

Sekizinci Bölüm : Yabancı Devletlerle Olan İlişkilere Karşı Suçlar

Dokuzuncu Bölüm : Memurlar Tarafından İşlenen Suçlar

Onuncu Bölüm : Müşterek Hükümler

Onbirinci Bölüm : Son Hükümler

Yukarıya aktarılan tasniften de anlaşılacağı üzere Tasarı, kişilere karşı suçlara özel hükümlerin başında yer vermiş bulunmakta ve böylece, insanı ve insan haklarını koruma ilkesine verdiği üstün değeri ifade etmek ve esasını oluşturan suç ve ceza politikasının temel hedefini bir kere daha vurgulamak istemektedir. Tasarının bu Kısmına "Jenosit ve İnsanlığa Karşı Suçlar", "Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti" bölümleri ile başlamış olması, Tasarının, insancıl değerleri vurguladığını gösteren anlamlı bir işaret sayılmalıdır.

Üç ayrı kısım içinde yer alan bölümlerin maddelerinde, korunmak istenen hukukî yarar göz önünde bulundurulmak suretiyle sıralama yapılmış ve böylece aynı hak ve yararı ihlâl eden suçlar aynı bir bölüm içerisinde toplanmıştır. Bilindiği gibi bazen aynı bir suç, birden çok yararı aynı zamanda ihlâl edebilir ve değişik yararları aynı zamanda koruma hedefini güdebilir. Bu gibi hâllerde, suça ilişkin değişik hak ve yararlar arasında galip olan, üstün sayılan yarara göre maddenin yeri saptanmıştır. Bu tasnif kanunun uygulanmasında, yorumda kolaylık sağlayacak ve hukukçu olmayanlar için ilgili hükümleri bulmak kolaylaşacaktır.

Tasnif yönünden uygulanan diğer bir esas da, aynı bir kısmın değişik bölümleri arasında ortak hükümlerin, her kısmın sonundaki "müşterek hükümler" başlığını taşıyan bölüme yerleştirilmiş olmasıdır. Aynı bir bölüm içinde yer alan değişik suçlar bakımından müşterek olan hükümler ise, o bölümün sonuna konulmuştur.

Tasarının özel hükümlerin tasnifi bakımından getirdiği diğer bir özellik de, kabahat derecesindeki suçlar için, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, ayrı bir kısım tahsis edilmiş olmamasıdır. Kabahat derecesindeki suçlara da ihlâl eyledikleri veya korumak amacında bulundukları hukukî yarar göz önüne alınmak suretiyle ilgili bölüm içinde yer verilmiştir.

Bölümler içerisindeki suçlara ise şu esasa göre yer verilmiştir.

Suçlara, işlenişlerindeki yoğunluğa ve korunan hak ve yararın önemine göre bölüm içerisinde öncelik verilmektedir. Bu sıra çerçevesinde önce suçun basit şekli yer almakta, sonra nitelikli şekli gösterilmektedir. Bileşik suçlara ise, diğer suçlardan sonra yer verilmektedir. Suçlar, ilke olarak bölümler içerisinde böylece yer almakla birlikte, unsurlarının bir kısmı müşterek olan fiillerin karşılaştırmayı ve uygulamada kolaylığı sağlamak üzere, birbirini izlemesine de dikkat edilmiştir.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun esas sistemi itibarıyla her ihtimali ayrı ayrı göz önüne alarak bunlara göre cezayı ayrı ayrı tertipleyen, hâkimin takdir hakkına fazla yer vermeyen, vak'acı "casuistique" nitelikte bulunduğu bilinmektedir. Bu hâlin gerek bizdeki hukuk uygulamasının geleneksel özelliklerinden, gerek suçta kanunîlik ilkesinin çok abartılı şekilde anlaşılmasından kaynaklandığı ayrıca bilinmektedir. 1960'lardan sonra meydana getirilen çağdaş kanunlar, kanunîlik ilkesine tam sadık kalmakla birlikte, bu sistemden bir ölçüde ayrılmış ve değişik olasılıkları kapsayabilecek ibareleri içeren ve hâkime kanunu olaylara uydurabilecek derecede takdir hakkı sağlayan bir tutumu yansıtmışlardır. Tasarıda, bu iki akım arasında ortalama bir yolun tercihi uygun sayılmıştır. Böylece yürürlükteki Kanunun abartılı "casuistique" karakteri, Tasarıda yer almış değildir ve fakat suçta kanunîlik ilkesini zedeleyebilecek derecede metinlere genişlik verilmesi de uygun sayılmamıştır.

Tasarının Özel Kısmında yer alan suçları belirleyen maddelerine ilişkin gerekçeler ayrıntılı olarak kaleme alınmış ve metinle birlikte sunulmuştur. Bu nedenle, Genel Gerekçede uygulanan suç ve ceza siyaseti bakımından, gerekli sayılan yukarıdaki açıklamalarla yetinilmesi ve maddeler hakkındaki gerekçelere tümüyle yollamada bulunulması uygun sayılmıştır.

1960'lardan sonra insan haklarına ve demokrasi ilkeleri ile uyumlu ceza hükümleri getirme akımına Tasarıda özellikle yer verilmiş ve bununla orantılı olarak yeni hükümler metinde yer almıştır. Bunların gerekçeleri her madde bakımından ayrı ayrı sunulmuştur.

MADDE GEREKÇELERİ

Madde 1. - Anayasanın 38 inci maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunîlik", çağdaş kamu hukukunun, insan haklarını güvence altında bulunduran temel ilkelerinden birini oluşturur. Bu ilke günümüzde Türkiye tarafından onanmış bulunan milletlerarası sözleşmelerde de ifade edilmiş bulunuyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve bazı Avrupa Anayasa Mahkemesi kararlarında ilkenin içeriğini belirten açıklamalara da yer verilmektedir: Suçun unsurlarının, kanun metinlerinde müphem değil ve fakat açık seçik sözcüklerle, duraksamalara neden olmayacak biçimde gösterilmesi, hangi ihlâllere suç olarak kanunlarda yer verilebileceği gibi.

İlkenin 1 inci maddede tekrarlanması, Tasarının temel insan haklarına gösterdiği saygının bir simgesi olarak uygun sayılmıştır.

Yine, çağdaş ceza hukukunda önemli bir yer işgal eden ve Anayasada ifadesini bulan güvenlik tedbirleri, Tasarıda benimsenmiş ve bunlarda da kanunîlik ilkesinin geçerli olacağı metinde açıkça belirtilmiştir.

Ülkemizde yıllardan beri yerleşmiş ve çeşitli kanunlarda da uygulama yeri bulmuş olan cürüm ve kabahat ayırımı bu Tasarıda da korunmuştur.

Madde 2. - Kanunu bilmemenin mazeret sayılamayacağı, aslında ceza sorumluluğuna ve isnat yeteneğine ilişkin bir konu olmayıp kanunun bağlayıcılığı ilkesi ile ilgili bulunduğundan, söz konusu esasa Tasarının 2 nci maddesinde yer verilmesi uygun sayılmıştır. Kanunu bilmemenin mazeret sayılmaması ilkesi ile ceza hukukunda kasta dayalı sübjektif sorumluluk ilkesi arasında çelişki bulunduğunu ve uygulamada çıkabilecek problemlerin çözümünü kast kavramına bırakarak artık böyle bir hükme kanunda yer verilmemesini öne süren yazar ve hatta kanunlar vardır. Ancak söz konusu ilkenin Ülkemizdeki uygulamada şimdiye kadar fazla bir güçlük çıkarmadığı, öteden beri Yargıtay kararlarında kast ilkesine yollama yapılarak, doktrin ve yabancı kanunlarda belirtilen eğilimi karşılayan kararların verildiği ve uygulamaların yapıldığı, kaldırılmasının ise duraksamalara ve uygulama zorluklarına neden olabileceği düşünüldüğünden ilke olarak muhafazasının daha yerinde olacağı düşünülmüştür. Metinde geçen "kanun" deyimi usulü üzere yayınlanmış ve ihlâli ceza uygulamasını gerektiren düzenleyici işlemleri de kapsar.

Madde 3. - Madde, Türk Ceza Kanunu ile özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar arasındaki ilişkiyi düzenlemektedir.

Maddenin kabul ettiği sisteme göre Kanunda var olan hükümler çerçevesinde, özel kanunda veya ceza içeren kanunda ayrıca hüküm bulunduğunda, Türk Ceza Kanununda benimsenen esasları tekrarlasın veya buna aykırı olsun o hüküm uygulanacaktır. Böylece, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer almış olup, sadece Ceza Kanununa aykırı hükümlerin uygulanacağını belirten esas genişletilmiştir.

Madde 4. - Bu maddede, Tasarının değişik maddelerinde geçen bazı kavramlar tanımlanmaktadır. Tasarıda yer alan kavramlardan önemlileri ve sık karşılaşılanları bu maddede yer almıştır.

Böyle bir maddeye Tasarıda yer verilmesinin amacı, tekrarlardan kaçınmak, önemli kavramlara açıklık getirmek ve kanunun uygulanmasını ve yorumunu kolaylaştırmaktır; bu maksatla bazen varsayımlar da meydana getirilmektedir.

Tasarı, maddedeki tanımları yaparken, belirli varsayımlar kabul etmiştir. Bu bakımdan maddede yer alan tanımları, Tasarının kabul ettiği varsayımlar çerçevesinde değerlendirmek gerekir.

Bu maddede yer alan tanımlar, sadece Kanunun uygulanmasında kolaylık sağlamak üzere tertiplenmiş metinler olarak algılanmalıdır. Bu itibarla tanımlar üzerinde ayrıca açıklamalar yapılması gerekli olmamakla birlikte; her türlü duraksamayı gidermek için aşağıda bazı kavramlara değinilmiştir:

Tasarı, tekerrürün bir türünü oluşturan özel tekerrür hâllerini kaldırmıştır. Bununla beraber "aynı türden suç" kavramı bu maddede tanımlanmıştır. Örneğin suçla korunan ve ihlâl edilen yarar göz önüne alınarak, 4 üncü maddenin (A) fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılan suçlar aynı türden suç olarak kabul edilmiştir. Aynı türden suç kavramı sadece tekerrür bakımından değil ve fakat örneğin "itiyadi suç" gibi diğer ceza hukuku kavramları bakımından da önemlidir.

Örgüt kavramı Tasarının değişik maddelerinde bazen müstakil suç, bazen suçun kurucu unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olarak yer almaktadır. Örgüt, aslında birden fazla kişiler arasında bir anlaşmadır. Ceza hukukunda eylemsiz anlaşma bazı hâllerde bir tehlike suçu olarak yer almaktadır; aslında sadece anlaşma suç oluşturmaz. Bu nedenle örgüte müstakil suç veya ağırlaştırıcı neden olarak kanunda yer verildiğinde, anlaşmanın saptanması gereklidir. Ayrıca iştirak hâli ile örgütün de birbirine karıştırılmaması gereklidir. Bu nedenle tanımda "yapılanma" ve "birleşmenin dıştan gözlemi yapılabilecek biçimde oluşturulması" gereklerine yer verilmiştir.

Kişinin vatandaşlığının belirlenmesinde 11/2/1964 tarihli ve 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun esas alınacağını belirten tanım, ceza uygulaması itibarıyla önemli olan hususu belirlemektedir. Böylece suçu işlediği sırada Türk vatandaşı iken sonradan uyruğunu değiştiren kişi suçun unsuru veya kovuşturma koşulu bakımından Türk sayılacağı gibi, suçu işlediği sırada Türk uyruğuna girmiş olan kişi de Türk vatandaşı sayılacaktır. Çifte uyruğu olanlar da, Türk vatandaşı sayılacaklardır.

"Yargı görevi yapan" deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan "yargı görevi"nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır.

Bütün görsel ve işitsel iletişim araçları "basın ve yayın yolu ile" deyiminin kapsamı içinde bulunmaktadır. Buna internet de dahildir. Dolayısıyla internet marifetiyle işlenen suçlarda da Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

Maddede yer alan ve Kanun ve uygulamalarda anlamı duraksamasız belirtilmiş bulunan diğer hususlarda, ayrıca açıklama yapılması gereksiz sayılmıştır.

Madde 5. - Madde, kanunun zaman açısından uygulanmasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür. İkiden çok kanunun değişmesi hâlinde bunlardan hangisi daha lehte ise onun uygulanacağını belirtmek maksadıyla maddenin ikinci fıkrası kaleme alınmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrasında güvenlik tedbirleri hakkında, infaz usul ve uygulamaları yönünden hüküm zamanında yürürlükte olan hükümlerin geçerli olacağı belirtilmiş ve böylece, tedbirlerin "iyileştirme" işlevi vurgulanmıştır.

Süreli ve geçici kanunların bu madde kapsamı içinde olmamasının, adalet, sosyal yarar ve kanunun etkinliği gereği bulunduğu kabul edildiğinden, son fıkraya metinde yer verilmiş ve böylece süreli ve geçici kanunların etkinliğinin ve adaletin sağlanması istenilmiştir.

Bilindiği gibi bir kısım ceza kanunları, olağanüstü hâlleri ve geçici durumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici olarak veya kanun metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu tür kanunların, nitelikleri gereği, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş bütün suçlar hakkında uygulanmaları zorunludur. Aksi takdirde söz konusu kanunların caydırıcı etkileri kalmaz veya azalır. Oysa, çeşitli nedenlerle suçların failleri ele geçirilememekte ve örneğin iştirak hâlinde işlenen bir suçta kaçan fail, kanunun uygulama süresi geçtiğinde hiçbir yaptırım ile karşılaşmamaktadır. Bu nedenle maddenin son fıkrasıyla, bu maddenin geçici ve süreli kanunlar hakkında uygulanmayacağı hükmü getirilmiştir. Zamanaşımı hükümleri ise, elbette ki, bu suçlar bakımından da geçerlidir.

Madde 6. - Mülkîlik ilkesinden ve ceza kanunlarının millî egemenliğin bir sonucu oldukları kuralından hareketle, Türkiye'de işlenen suçlar hakkında sanığın ve mağdurun uyruklarına bakılmaksızın Türk Ceza Kanununun uygulanacağı maddede açıkca belirtilmiştir.

Ayrıca Türk Ceza Kanununun uygulanması bakımından Türk Ülkesinin anlamı açıklanmış ve Türk kara ve hava sahaları ile karasularında işlenen suçların Türkiye'de işlenmiş sayılacakları belirtilmiştir. Karasularının anlamı buna ilişkin Kanuna göre belirlenecektir.

Bundan başka açık denizlerde ve bu denizlerin üzerindeki hava sahasında her çeşit Türk deniz ve hava araçlarında veya bu araçlarla işlenen suçlarla, askerî deniz ve hava araçlarına özgü olmak kaydıyla, yabancı karasularında veya hava sahalarında işlenen suçların Türkiye'de işlenmiş sayılacakları maddede belirtilmiştir.

1 ilâ l0 Mart 1988 tarihlerinde Roma'da toplanan "Denizde Seyrüsefer Güvenliğine Karşı İşlenen Yasa Dışı Eylemlerin Önlenmesi Hususundaki Konferans" sonunda Ülkemizin "Deniz Seyrüsefer Güvenliğine Karşı İşlenen Yasa Dışı Eylemlerin Önlenmesi" ve "Kıta Sahanlığındaki Sabit Platformların Güvenliğine Karşı İşlenen Kanuna Aykırı Eylemlerin Önlenmesi"ne ilişkin protokolü imzalamış bulunması nedeniyle Türkiye'nin kıta sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit platformlarda veya bunlara karşı işlenen suçların da Türk ülkesinde işlenmiş suç sayılacağına dair olan (d) bendi kaleme alınmıştır.

Madde 7. - Türkiye'de suç işleyen kişi, çeşitli nedenlerle yurt dışında yargılanmış ve hakkında hüküm kurulmuş olabilir ve bu takdirde mülkîlik sistemi Türkiye'de yeniden yargılama yapılmasını gerektirebilir. Ayrıca, Türkiye'de işlenen suç Türkiye'nin huzur ve sükununu bozmuş olacağından, başka herhangi bir koşul aranmaksızın yani suçun gerektirdiği cezanın ağırlığına veya türüne yahut mağdurun uyruğuna bakılmaksızın Türkiye'de yargılanması bu huzur ve sükunun yeniden kurulması açısından da gereklidir. Yabancı memlekette kurulmuş hükmün niteliği yani mahkûmiyet veya beraat kararlarından birinin verilmiş bulunması, Türkiye'de yeniden yargılama yapılmasına engel değildir. Ancak, verilen hüküm mahkûmiyet şeklinde olup da verilen ceza kısmen veya tamamen yabancı memlekette infaz edilmiş veya hürriyeti bağlayıcı bir tedbir uygulanmışsa, bunun Türkiye'de verilecek ceza ve tedbirden ne suretle mahsup edileceği 14 üncü maddede gösterilmiştir.

Sanığın yabancı olması hâlinde Türkiye'de yeniden yapılacak yargılama, Adalet Bakanının istemine bağlı olacaktır. Böylece Cumhuriyet savcılığınca re'sen kamu davası açılmasından dolayı uluslararası alanda doğabilecek sakıncaların giderilmesi öngörülmüştür. Kaldı ki, bu gibi hâllerde yabancı ülkede kurulmuş hüküm Türk kamu düzenine aykırı olmadığında, Türkiye'de yeniden yargılama yapılması bir yarar da sağlamayabilir. Bir yararın bulunup bulunmadığı şüphesiz Adalet Bakanı tarafından takdir edilebilir. Ancak, burada Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşme hükümleri saklı olacaktır.

Madde 8. - Maddeyle, yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev yapan kişilerin, yabancı memlekette bu memuriyet ve görevlerinden dolayı bir suç işlemeleri hâlinde Türkiye'de yargılanacakları belirtilmiştir. Bu gibi memur ve görevliler hakkında yabancı ülkede yargılama yapılmış ve hüküm kurulmuş olması Türkiye'de suçun türüne, cezanın ağırlığına, suçtan zarar görenin uyruğuna ilişkin başkaca bir koşul aranmaksızın yeniden yargılama yapılmasına engel değildir. 14 üncü maddedeki mahsup işlemlerinin uygulanacağı hususunda şüphe yoktur. Memuriyet veya görevin sürekli veya geçici olması, Devlet veya herhangi bir kamu kuruluşu adına yapılmış bulunması arasında fark yoktur.

Madde 9. - Yabancı ülkede hakkında hüküm verilmiş olan Türk'ün Türkiye'de aynı suçtan dolayı yeniden yargılanmaması "non bis in idem" ilkesi gereğidir.

Ancak, yabancı ülkede yargılanıp da hakkında hüküm kurulmuş olan Türk'ün aynı suçtan dolayı Türkiye'de yeniden yargılanamayacağına dair görüşler ağırlık kazanmakla birlikte, zaman zaman bu husus hukukî tartışmalara konu olmuş ve tekrar yargılamanın olanaklı bulunduğunu belirten kararlara da rastlanmıştır. Bu itibarla, uygulamada ahenk sağlanması ve herhangi bir duraksamaya yer kalmaması için konuya Tasarı ile açıklık getirilmesinde yarar bulunacağı düşünülmüştür. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun mehazının 7 nci maddesinde de "sanık yabancı memlekette yargılanıp da kesin olarak beraat eylediği veya mahkûm olduğu takdirde, cezasını çekmiş veya mahkûmiyet ortadan kalkmış ise 5 ve 6 ncı maddelerde açıklanan hâllerde davaya bakılmaz" denilmiştir. 765 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde 6 ncı maddedeki hâli de içerecek şekilde, yeniden yargılama hususuna yer verildiği ve bu suretle mehazdan ayrılındığı hâlde 5 inci madde kapsamına giren hususlar 7 nci maddede öngörülmemiş idi. Bu tarzda bir düzenlemenin, 5 inci madde kapsamına giren hâllerde Adalet Bakanının istemi aranmadan re'sen kovuşturma yapılması arzusundan kaynaklandığı şeklindeki görüşlere de rastlanmakla birlikte, yeniden yargılama yapılamayacağı hususundaki yargısal ve bilimsel içtihatlar ağırlık kazanmıştı. Madde düzenlenirken bu gelişmeler de göz önünde bulundurulmuş ve yabancı memlekette hüküm verilmemiş olması koşulu konularak konuya açıklık getirilmiştir.

Maddeye göre suç işleyen Türk hakkında da fiilin yabancı kanuna göre de suç olması ve kovuşturulabilmek koşulunun varlığı araştırılacaktır.

Madde 10. - Maddeyle, bir yabancının yabancı ülkede işlediği bazı suçlardan dolayı Türkiye'de ne gibi koşullarla yargılanabileceğine ilişkin hükümler getirilmiştir.

Maddede, yabancının yabancı ülkede işlediği suç bakımından iki durumu birbirinden ayırarak ayrı esaslara bağlanmıştır: Yabancı, 11 inci maddede yazılı cürümler dışında Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hürriyeti bağlayıcı bir cezayı gerektiren bir cürmü, yabancı memlekette Türkiye'nin zararına işlediği takdirde yabancı ülkede bu suçtan dolayı hakkında hüküm verilmiş olsa da Adalet Bakanının istemi ile yargılanacak ve Türk kanunları gereğince ceza görecektir. Fiil, bir Türk'ün zararına işlendiği takdirde Türkiye'de yargılama yapılması, mağdurun şikâyetine ve yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması koşuluna bağlanmıştır. 14 üncü madde hükmü saklıdır.

Yabancının, yabancı ülkede bir yabancıya karşı suç işlemesi hâlinde ise Türkiye'de yargılanması, fiilin cezasının aşağı sınırının üç yıldan az olmayan hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi ve suçluların geri verilmesi işleminin gerçekleştirilmemesi koşullarına bağlı tutulmuştur. Böylece yabancı ülkede yabancıya karşı suç işlemiş bulunan yabancının Türkiye'de yargılanması, işlenen suçun daha vahim olması koşuluna bağlanmıştır.

Madde 11. - Maddeyle, "gerçekçilik ilkesi" düzenlenmiştir: Bazı suçların ulaştığı boyutlar, zaman zaman devletleri bu suçların kovuşturulması bakımından ortak bir tavır almaya zorlamaktadır. Yapılan anlaşmalarda, karşılıklılık koşulu ile bu tür suçların soruşturulması ve kovuşturulması bakımından alınması gereken tedbirler belirtilmekte, gerektiğinde yasal düzenlemelere gidilmesi hususuna da yer verilmektedir: Örneğin 7/4/1975 tarihli ve 1883 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş "Sivil Havacılığın Güvenliğine Karşı Kanun Dışı Eylemlerin Önlenmesine İlişkin Sözleşmenin" 1 inci maddesinde, "kanuna aykırı ve kasıtlı olarak, uçuş hâlindeki bir uçakta bulunan şahsa karşı uçağın emniyetini tehlikeye düşürmesi muhtemel bir şiddet hareketinde bulunmak, servisteki bir uçağı tahrip etmek, uçamayacak şekilde hasara uğratmak, uçuş emniyetini tehlikeye düşürmek eylemleriyle bunlara teşebbüs ve iştirak hâllerinin suç sayılacağı açıklandıktan sonra, 3 üncü maddede, her akit devletin 1 inci maddede belirtilen suçları ağır cezalarla karşılanacak suçlar hâline getirmeyi taahhüt etmesi" öngörülmüş, 7 nci maddede de "sanığın ülkesinde yakalandığı akit devlet eğer onu iade etmezse herhangi bir istisna tanımadan ve suç kendi ülkesinde işlenmiş olsun veya olmasın, ceza kovuşturması yapılması maksadıyla olayı yetkili makamlarına intikal ettirmek zorunda kalacağı ve bu makamların kararlarını, o devletin hukukuna göre ciddî nitelikteki herhangi bir adi suç için öngörülen usuller uyarınca verecekleri"ne işaret edilmiştir.

"Uçakların Kanun Dışı Yollarla Ele Geçirilmesinin Önlenmesi Hakkındaki Sözleşme" (31 Mart 1973 tarihli ve 14493 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak 17 Mayıs 1973 tarihinde yürürlüğe giren La Haye Sözleşmesi) bu konuda açık hükümler getirmiş olup, 1 inci maddede "uçuş hâlindeki bir uçakta bulunan herhangi bir şahıs kanun dışı olarak zorla veya tehditle veya diğer herhangi bir korkutma yoluyla uçağa el koyar veya uçağın kontrolünü ele geçirirse veya böyle bir harekete teşebbüs ederse veya böyle bir hareketi yapan ve buna teşebbüs eden şahısla suç ortağı olursa suç işlemiş sayılır. Bu hareket bundan böyle suç olarak tanımlanacaktır." denilmiş, Sözleşmenin 2 nci maddesinde ise, "her akit devletin suçu şiddetli cezalarla karşılamayı taahhüt ettiği" açıklanmıştır.

8/12/1975 tarihli ve 15436 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan "Uçaklarda İşlenen Suçlar ve Bazı Eylemlere İlişkin Tokyo Sözleşmesinde"de bu doğrultuda hükümler mevcuttur.

Bu itibarla, ulusal ve uluslararası hava ulaşımını tehlikeye düşüren ve terör unsuru hâline gelen uçak kaçırma ve tahrip eylemlerine ilişkin bulunan hükümler madde kapsamına alınmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, hangi suçlardan dolayı re'sen soruşturma ve kovuşturma yapılacağı teker teker maddeleri gösterilmek suretiyle açıklanmış, üçüncü fıkrada ise bunun istisnaları gösterilmiştir. Ayrıca, aynı hüküm yabancı memlekette işlenen fuhşa teşvik, uyuşturucu madde imal, ticaret ve kullanılması suçlarında da benimsenmiştir.

Bu suçlarda 18 inci maddenin uygulanmaması, fiillerin vahameti nedeniyle daha etkin bir caydırıcılık sağlamak içindir. 14 üncü madde hükmü ise elbette ki, uygulanacaktır.

Madde 12. - 9 ve 10 uncu maddelerde suçun hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi bir soruşturma koşulu olarak gösterilmiştir. Hapis ve para cezasından birinin uygulanması hâkimin takdirine bağlı bulunan seçimlik cezalı fiiller, genellikle vehamet arzetmeyen suçlardan olduklarından, yabancı ülkede işlenmeleri hâlinde soruşturma veya kovuşturma koşulunun gerçekleşmemiş sayılacağı maddede belirtilmiştir.

Madde 13. - Ceza miktarının soruşturma koşulunu oluşturduğu hâllerde, cürmün ilgili olduğu kanun maddesindeki cezaya mı, yoksa iddia çerçevesinde kanunî ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler de göz önüne alınmak suretiyle bulunacak olan cezaya mı itibar edileceği hususuna açıklık getirilmesinde uygulama bakımından yarar bulunduğu saptanmış ve bu gibi hâllerde, soruşturma aşamasında ileri sürülen kanunî ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ile kanunî hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önüne alınmak suretiyle soruşturmaya esas oluşturacak cezanın hesaplanacağı belirtilmiştir.

Madde 14. - Maddede, suç nerede işlenmiş olursa olsun, yabancı ülkede gözaltında, tutuklulukta veya hükümlülükte geçen sürelerin aynı suçtan dolayı Türkiye'de yapılacak yargılama sonunda verilecek cezadan indirilmesi öngörülmüş, böylece adalet esaslarına uyulması sağlanmıştır.

Madde 15. - Madde, yabancı ülkede Türkiye aleyhine yabancının 11 inci maddede belirtilen suçlar dışında suç işlemesi hâlini öngörmektedir. Kabul edilen ilke, yabancı ülkede mahkûm edilen veya ne nedenle olursa olsun beraat ettirilen veya dava veya cezası düşürülen kişi hakkında Adalet Bakanı istemde bulunduğunda Türkiye'de yeniden yargılama yapılmasıdır. Oysa 11 inci maddede yazılı belirli suçlardan dolayı re'sen soruşturma ve kovuşturma açılacaktır.

Yargılama sonunda, hakkında yabancı memlekette hükmolunan ceza, Türkiye'de verilmesi gereken cezadan az ise noksan tamamlattırılacaktır. Birinci fıkrada gösterilen nedenlerle düşme veya beraat kararı verilmiş ya da suç kovuşturulabilir olmaktan çıkmış ise bunların Türk kanunlarına uygun olup olmadığı araştırılacak, değilse Türk kanununa göre cezaya hükmedilecektir.

Türkiye aleyhine işlenen suçlarda 18 inci madde uygulanmamakla beraber 14 üncü madde hükmü saklıdır.

Madde 16. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde de yer almış bulunan bu hüküm, bazı kelime değişiklikleriyle Tasarıya aktarılmıştır.

Maddeye göre, yabancı ülkede verilen mahkûmiyet hükmünün içerdiği hak yoksunluklarının Türkiye'de de geçerli olması aşağıdaki koşul ve kurallara bağlanmıştır:

- Yabancı ülkede verilen hüküm bazı hak yoksunluklarını içerecektir.

- Bu yoksunluklar, işlenen suç itibarıyla Türk kanununa göre de aynı yoksunlukları gerektirecektir.

- Cumhuriyet savcısının istemi üzerine mahkeme, bunların Türkiye'de de geçerli olmasına, takdirine göre karar verebilecektir.

Ancak hükümlü, mahkemece henüz bu hususta bir işlem yapılmasından önce, hükmün hak yoksunluğuna ilişkin kısmının Türk mahkemelerince yeniden incelenmesini isteyebilecektir.

Madde 17. - Maddeyle, yabancı ülkede işlenen siyasal suçların Türkiye'de tâbi olacağı rejim ile geri verme hukukuna ilişkin temel ilkeler düzenlenmiştir. Bu açıdan yabancı ülkede işlenen siyasal suç Türkiye'ye karşı işlenmiş ise failin uyruğu ne olursa olsun Türkiye'de yargılanması öngörülmüştür. Şüphesizdir ki, aynı fiilden dolayı suçun işlendiği ülkede infaz edilmiş olan ceza ile gözaltında ve tutuklulukta geçen süreler Türkiye'de verilecek cezadan mahsup edilecektir.

Buna karşılık suçun Türkiye'ye karşı olmaması hâlinde, Türkiye'de hem yargılama yapılmaması ve hem de yabancı olan failin geri verilmemesi esası kabul edilmiştir. Böylece suçun siyasal olması nedeniyle geri verilme istemi reddedilen kişinin Türkiye'de yargılanması gibi çelişkili bir durumun ortaya çıkması önlenmiştir. Zira, siyasal veya askerî suçtan dolayı bir kimsenin yabancı ülkeye geri verilmemesinin esas nedeni, o ülkenin içişlerine karışmamak ve o ülkede geçerli rejim hakkında bir değer hükmü vermemektir. Oysa, geri verilmeyen suçlu, Türkiye'de suçtan dolayı yargılanacak olursa yabancı ülkenin içişlerine esaslı surette müdahale edilmiş olacaktır. Anayasa hükmü gereği suçunun niteliği ne olursa olsun Türk vatandaşının geri verilmesi esasen söz konusu olamaz.

Böyle bir suç failini Türkiye'nin, sığınma hakkı konusundaki taahhütlerine sadık kalmak koşulu ile sınır dışı edebilmesi olanağı da vardır.

Bunun yanında, askerî suçlardan dolayı geri verme konusu, siyasal suçlar hakkında benimsenen sisteme bağlanmıştır.

Maddede geri vermenin siyasal ve ona bağlı suçlarda cereyan etmeyeceği belirtilmiş, böylece, hükmün tam siyasal suçlara özgü bulunmadığı belirtilmiştir. Şüphesizdir ki, Türkiye'nin taraf olduğu anlaşmalar ve uluslararası ceza hukukunda kabul edilmiş olan ilkeler uyarınca siyasal maksatla işlenmiş olsalar da, siyasal suç niteliğinde sayılmayan suçlardan dolayı iadenin cereyan etmeyeceği hâllerde Türkiye'de yargılama yapılması olanaklıdır.

Maddede, geri verme usulü konusunda karma sistem (idarî-yargısal) benimsenmiş önce mahkemece sonra da Bakanlar Kurulunca geri verme isteminin görüşülmesi kabul edilmiştir. Geri verme istemi üzerine işe el koyacak mahkeme, iadesi istenen kişinin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesidir. Bu mahkeme, sadece failin uyruğunu, suçunun niteliğini ve cezasının miktarını inceleyecektir. Bu inceleme sonucunda mahkeme geri verme istemini reddedecek olursa, Bakanlar Kurulu bununla bağlıdır. Buna karşılık, mahkeme geri verilmesi istenen kişinin gerek uyruğu gerek isnat edilen suçun niteliği bakımlarından geri verilmesine engel bir durum bulunmadığına karar verecek olursa Bakanlar Kurulu bu kararla bağlı olmayıp, siyasal, adlî ve diğer mülahazaları göz önünde tutarak geri verme istemini kabul etmeyebilecektir. Mahkemenin her iki hâlde de vereceği karara karşı temyiz yolu kabul edilerek hukukî denetleme olanağı sağlanmıştır. Ancak geri verme gibi sür'atle sonuçlandırılması gereken bir kurumun maksadını karşılayabilmesi için, temyiz incelemesinin öncelikle yapılması gerekecektir.

Suçluların geri verilmesine ilişkin olan bu madde hükmünün, geri verme işlemlerinin ortaya çıkardığı çeşitli meseleleri çözmek hususunda yeterli olmadığı ve esasa ve usule ilişkin hususları içeren ayrı bir kanunun yapılması gerektiği şüphesizdir. Nitekim Batı ülkeleri iade konusunu ayrı özel kanunlarla düzenlemektedirler. Kaldı ki, Türkiye'nin taraf olduğu ikili veya uluslararası sözleşmelerde de geri vermeye ilişkin hükümler vardır. Maddenin son fıkrası bu hususa işaret etmektedir.

Madde 18. - Madde, Türkiye dışında işlenip de ülkede soruşturulması ve kovuşturulması olanaklı suçlarda ne suretle ceza verileceğini gösteren istisna niteliğinde bir hükmü içermektedir. İzlenen amaçlardan en önemlisi, yabancı ülkelerde iştirak hâlinde işlenmiş bulunan suçlar nedeniyle, Türkiye'de yapılan yargılamalarda adaleti sağlamaktır. Gerçekten iştirak hâlinde işlenmiş suçlarda, şeriklerden bir kısmının yabancı ülkede diğer bir kısmının ise Türkiye'de yargılanmaları hâllerinde, yabancı kanunun suçtan dolayı ağırlıkları itibarıyla Türk kanununa göre farklı ve hafif cezaları içermesi durumunda, Türkiye'de yargılanan, aynı suç nedeniyle, yabancı ülkede yargılanana göre daha ağır cezalara mahkûm edilebilecektir. Böyle bir uygulamaya Yargıtay'ın çeşitli kararlarında değinilmiş ve fail hakkında lehte olan kanunun uygulanması gerektiği vurgulanmıştı. 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısı, Yargıtay'ın kararlarından esinlenerek, 9 uncu maddenin son fıkrasına, böyle hüküm kurulmasına olanak veren bir hükmü yerleştirmişti. Bu hüküm 1991 yılında Tasarıdan alınarak 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna 10a maddesi olarak eklenmiştir.

10a maddesinin Tasarıya sokulması sırasında gerekli tartışmalar yapılarak metne bu maddedeki şekil verilmiştir. Buna göre yurt dışında işlenmiş ve fakat failinin Türkiye'de kovuşturulması gereken suçlarda, geçen dönemlerde uygulamada karşı karşıya kalınan zorluk ve duraksamalar göz önüne alınmış ve ilke olarak suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan hangisi sanık lehine sonuç verecek ise esasta o kanuna göre ceza verilmesi kabul edilmekle beraber, uygulama aşağıdaki koşullara bağlanmıştır:

1. Yurt dışında işlenen suçun Türkiye aleyhine bir fiil oluşturmaması temel koşuldur. O hâlde terör gibi suçlarda bu madde uygulanmayacağı gibi Tasarının 8 ve 11 inci maddelerinin birinci fıkralarında belirtilen suçlar hakkında da uygulanmayacaktır.

2. Başta suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan hangisinin uygulamada sanık lehine sonuç vereceği ve o kanun gözetilerek saptama yapılırken aşağıdaki biçimde hareket edilecektir:

a) Türk kanununa göre verilecek ceza türü saptanır: Türk kanunu lehte ise veya Türk kanununa göre verilebilecek sonuç ceza yabancı kanun uyarınca verilebilecek cezanın alt ve üst sınırlarını aşmayacak ise Türk kanunu uygulanır.

b) Yabancı ülke kanunu lehe ise o zaman yabancı kanun uyarınca verilebilecek, Türk Ceza Kanununda var olan cezaya en yakın ceza esas alınır ve buna göre uygulama yapılır.

3. Herhâlde suçun işlendiği ülke kanunu, Türkiye'nin kamu düzenine veya uluslararası yükümlerine aykırı ise bu ülke kanunu, maddenin uygulanmasında yabancı kanun olarak göz önüne alınmaz yani bu hâlde doğrudan Türk kanunu uygulanır.

Aslî cezalar hakkında olduğu gibi fer'î cezalar hakkında da madde hükümleri, yukarıda açıklandığı biçimde uygulanacaktır.

Dikkat edilmelidir ki, madde dolayısıyla yabancı ceza kanunu uygulanmakta değildir. Sadece Türk kanununun uygulanmasında yabancı kanun adalet gereği olarak gözetilmektedir.

Madde 19. - Maddenin birinci fıkrasında, ceza sorumluluğu bakımından temel belirleyici ilkeye yer vermektedir. Bir kere kişiye davranışından dolayı ceza verilebilmesi için icra veya ihmal biçiminde bir eylemin (hareketin) zorunlu olduğu, soyut düşüncenin, bir eylemle ortaya çıkamaması hâlinde cezalandırılamayacağı ilkesi vurgulanmaktadır. İkinci olarak kişinin ancak kendi fiilinden dolayı ceza sorumluluğuna tâbi bulunduğu belirtilmektedir. Bu hüküm, böylece suçtan dolayı kişisel sorumluluk ilkesini vurgulamakta ve esasen ilke anayasalarda, milletlerarası hukuk metinlerinde yer almaktadır. Yeni Fransız Ceza Kanunu da, sorumluluk bölümüne bu madde ile başlamaktadır. Fıkrada yer alan temel ilke, açıklandığı üzere suçun oluşması için kanaat, düşünce ve fikirlerin bir eylem şeklinde ortaya çıkmadıkça, kanunun bunları cezalandırmadığıdır.

Maddenin ikinci fıkrası bu düşünceyi daha güçlendirmekte ve vurgulamaktadır. Gerçekten bu fıkrada, Tasarının birçok maddesinde geçen "suç faili" terimi tanımlanırken, suç failinin eylemi gerçekleştiren veya buna teşebbüs eden olduğu belirtilmekte ve böylece, suçun oluşmasında eylemin temel unsur olduğu bir kere daha belirtilmiş olmaktadır.

Maddenin üçüncü fıkrası, tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin saklı bulunduğunu belirtiyor, tüzel kişiler adına eylemleri, organları veya diğer yetkililer yani gerçek kişiler gerçekleştirdiklerinden böyle bir fıkraya yer verilmesi, duraksamaları önlemek bakımından yerinde sayılmıştır.

Madde 20. - Cürümlerde ceza sorumluluğunun temeli failin kasten hareket etmiş olmasıdır. Kastın ana unsurlarının da gerek eylemin gerek bundan doğan neticenin bilinmesi ve istenmesi olduğu bilinmektedir. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde bu husus açıkça belirtilmiş ve kast tanımlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, netice nedeniyle ağırlaşmış suçların ve kast kuralından ayrılmayı gerektiren durumların yani istenmeyen neticeden sorumluluk hâllerinin varlığı göz önünde tutularak kuralın istisnası gösterilmiştir. Ancak, bu hâllerde de failin sorumlu tutulabilmesi için varlığı gereken iki ana koşula yer verilmiştir. Bunlardan birincisi, icra ve ihmal şeklinde olabilen eylemin failce bilinerek ve istenerek yapılmış olmasıdır. Böylece fail eylemi bilerek ve isteyerek yani iradî olarak yapmamış ise bundan doğan sonuçtan dolayı cezalandırılamayacaktır. İkinci koşul, failin yapmış veya yapmamış olduğu bu hareketle meydana gelen netice arasında bir nedensellik bağlantısının bulunmasıdır. Bu itibarla, meydana gelen, anormal, istisnaî, önceden öngörülme olanağı bulunmayan bir netice ise, failin bundan dolayı cezalandırılması mümkün olmayacaktır.

Böylece, kastın istisnası olarak kabul edilen bu durumda medenî hukuktaki kusursuz sorumluluk arasındaki farklar belirtilmiş bulunulmaktadır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, "cezalandırılabilme koşulunu" kapsayan suçlarda, failin cezalandırılabilmesi için koşulun gerçekleşmesinin istenmiş bulunmasına gereksinme olmadığı ifade edilmiştir. Örneğin gebe sanılan kadına araç sağlayanın, kadının ölmesi hâlinde cezalandırılması durumunda olduğu gibi.

Maddenin son fıkrasında ise, kasten işlenen suçlarda genel bir hafifletici neden yer almaktadır. Failin çok hafif neticelerin meydana gelmesini istediği ve kusurunun da çok hafif olduğu hâllerde hâkim, suçun işlenmesine neden olan hâl ve koşulları ve meydana gelen neticeyi göz önüne almak suretiyle cezanın üçte ikisinden onda dokuzuna kadarını indirecektir. Bu fıkra hükmü çağdaş kanunlarda yer almaktadır ve böylece kusurun çok hafif olduğu hâllerde esaslı bir ceza indirimi sağlanmaktadır.

Madde 21. - Maddede cürümlerde istisnaî bir kusurluluk şekli olan taksir tanımlanmış ve varlığı için aranan koşullar belirtilmiştir. Bunlardan birincisi kanunda açıklık bulunmasıdır. Bu itibarla kastın varlığı için kanunda açıklık bulunmasına gerek olmamasına karşılık, taksirde bu husus aranacaktır.

İkinci koşul failce yapılan ve bir icra veya ihmal şeklinde gerçekleşebilen eylemin iradî olmasıdır.

Üçüncü koşul neticenin öngörülebilir bulunmasıdır. Gerçekten neticenin öngörülmesi olanaklı değilse ortada kusurluluğu gerektiren bir husus var olmaz.

Dördüncü koşul hareket ile öngörülmesi olanaklı bu netice arasında nedensellik bağlantısının varlığıdır.

Maddede taksirin esasını oluşturan başlıca şekillere de değinilmiş ve öngörülmesi olanaklı ve fakat failce öngörülmemiş bir neticenin dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik, kanun, nizam ve emirlere riayetsizlik nedenlerinden birisiyle meydana gelmesi gerekeceği de açıklanmıştır.

Böylece genel bir tanım verilmiş olduğundan artık Özel Kısımda taksirli suçlara ait hükümlerde bu şekillerin ayrıca belirtilmesine gerek görülmeyecek ve uygulamaya ışık tutulmuş olacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, kastın bir türü olan "gayrimuayyen kastla" bazen karıştırılan ve kimi Fransız yazarlarının "olası kast" dedikleri bilinçli taksirin tanımı verilmiştir. Bilinçli taksiri basit taksirden ayıran özellik, eylemin neticesinin failce fiilen öngörülmüş ve fakat istenmemiş olmasıdır. Bilinçli taksir hâlinde hükmedilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılacaktır. Böylece bilinçli taksir, iş kazalarını, trafikte meydana gelen taksirli suçları önlemek bakımından caydırıcı etki yapacak ve suçların önlenmesinde yarar sağlayacaktır. Bilinçli taksire ilişkin hüküm, 8/1/2003 tarihli ve 4785 sayılı Kanunla 765 sayılı Kanunun 45 inci maddesine de eklenmiştir. Yeni Fransız Ceza Kanununda da benzerî yaptırımlara yer verilmiştir.

Örneğine Ülkemizde özellikle kırsal bölgelerde rastlandığı üzere, taksirli suçlarda failin meydana gelen netice itibarıyla bizzat kendisinin ve ailesi bireylerinin ağır derecede mağduriyete uğradıkları görülmektedir. Söz gelimi, köylü kadınların gündelik uğraşları ve hayat zorlukları itibarıyla, sayısı çok kere üç-dörtten fazlasına varan küçük çocuklarına gerekli dikkati ve itinayı gösterememeleri sonucu, çocukların yaralandıkları veya öldükleri görülmektedir. Aynı şekilde meydana gelen trafik kazalarında da benzer olaylara rastlanmaktadır.

Bu gibi hâllerde ananın taksirli suçtan dolayı kovuşturmaya uğraması ve cezaya mahkûm edilmesi, esasen suçtan dolayı evladını kaybetmesi sonucu uğradığı ızdırabı şiddetlendirmekle kalmamakta, ayrıca, ailenin tümüyle ağır derecede mağduriyete düşmesine neden olmaktadır.

Benzer hususları gözeten Avrupa Konseyi de, maddede belirtilen hafifletici veya cezayı kaldırıcı nedene yer veren metinleri meydana getirmiş bulunmaktadır.

Maddeye göre, hâkim suçlunun durumunu takdir ile ceza vermeyebilecektir. Elbette ki hâkim bu husustaki takdirini kullanırken suçlunun ekonomik durumunu, aile yükümlerini, söz gelimi diğer çocukların bakımını göz önünde bulunduracak, ona göre hüküm kuracaktır. Ancak, dikkat edilmelidir ki, bu fıkranın uygulanabilmesi için fiilden dolayı sadece (münhasıran) failin kişisel ve ailevî durumu itibarıyla zararlı netice meydana gelmiş bulunmalıdır; böyle bir netice ile birlikte söz konusu durumlara ilişkin bulunmayan başka bir netice de meydana gelmişse fıkra uygulanmayacaktır. Fıkrada yazılı suç bilinçli taksir hâlinde işlenirse ceza yarıdan üçte birine kadar indirilebilir.

Madde 22. - Kabahatlerde kastın aranmayacağını ve herkesin kendi icra ve ihmalinden sorumlu bulunduğunu açıklayan bu madde, bir bakıma kabahat derecesindeki suçun tanımını da yapmış olmaktadır.

Madde 23. - Tümüyle "hata"yı düzenleyen bu maddenin (1) numaralı fıkrası fiilî hatanın bir kısmını oluşturan kişide hataya ve sapmaya (inhiraf) ilişkindir.

(1) numaralı bentte düzenlenen kişide hata veya sapma hâllerinde failin kastına önem verilmiş ve meydana gelen neticeden değil, kastettiği neticeden sorumlu tutulacağı, bu itibarla, kastettiği neticede yer alan hafifletici nedenlerden yararlanıp, gerçekleşen suçta var olup da mağdurun sıfatından doğan kişisel ağırlaştırıcı nedenlerin ve kastettiği suçta var olup da gerçekleşmeyen ağırlaştırıcı nedenlerin faile yüklenmeyeceği metinde açıklanmıştır.

Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise fiilî hata, genel olarak ele alınmış ve hukukî sonucu belirlenmiştir. Olayların hatalı değerlendirilmesinin etkisi altında hareket eden kişinin hatası, lehe sonuç verecek nitelikte ise, hatası göz önüne alınacak ve ona göre hüküm verilecektir. Böylece suçun unsurlarına, neticesine ilişkin bulunan hata, failin lehine olduğunda sorumluluk bakımından ona göre hüküm verilecektir. Başkasının aldatması sonucunda hataya düşülmesi hâlinde de aynı kural uygulanacaktır. Ancak kuralın uygulanması, fıkranın ikinci paragrafında belirtildiği üzere yanılgının taksir sonucu meydana gelmemesine bağlıdır. Fail alınması elinde olan tedbirlere başvurmak suretiyle hataya düşmeyebilecek idi ise bakılacaktır: Fiil taksir ile işlendiğinde de cezalandırılan bir suç oluşturmakta ise o hükümlere göre ceza verilecek, böyle değilse yani suç sadece kast ile işlendiğinde cezalandırılıyorsa fail yanılgısından tam olarak yararlanacak, cezalandırılmayacaktır.

Maddenin (3) numaralı fıkrası hukuka uygunluk nedenlerinde hataya ilişkindir. Bu bende göre bir hata nedeni ile hukuka uygunluk nedenlerine ait koşullar içinde bulunduğunu sanan ve buna göre hareket eden kimseye, yanılgısı kendisine isnadı olanaklı bir kusura dayanmadığında, ceza verilmeyecek, kişi hukuka uygunluk nedeninden tam olarak yararlanacaktır.

Maddenin (4) numaralı fıkrası "dolayısıyla faillik" kurumu ile ilgilidir. Bu fıkraya göre hata başkasının bir suçun işlenmesini sağlamak için aldatması sonucu meydana gelmişse, işlenen suçtan dolayı suçu işleyen fail değil, hataya düşüren kişi sorumlu tutulacaktır.

Madde 24. - Madde, cebir ve şiddet, ikrah ve tehdidin etkisi altında suç işlendiğinde, sorumluluğun suçun işlenmesi ve şiddet kastıyla söz konusu cebir ve şiddet, ikrah ve tehdidi kullanana ait olacağını belirlemek amacıyla kaleme alınmıştır.

Mücbir neden, kaza ve tesadüf hâllerinde ise kast ilkesi çerçevesinde çözüm yollarına ulaşılabileceği saptandığından ayrıca hüküm getirilmesine gerek görülmemiştir.

Madde 25. - Bilindiği üzere, ceza hukuku sistemlerine özelliklerini veren belirleyici unsurlardan birisi de özel hukuk tüzel kişilerinin sorumluluklarının kabul edilmiş olup olmamasıdır. 10. Birleşmiş Milletler 2000 Viyana Kongresinde de belirtildiği gibi, örgütlü suçlarla mücadelenin temel koşullarından birisi de tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesidir.

Madde, Türk ceza hukukuna reform niteliğinde çok önemli bir yenilik getirmiş bulunmaktadır. Bu yenilik, özel hukuk tüzel kişilerinin ceza sorumluluğunun, 25 ve 26 ncı maddeleri içeren Birinci Kitabın İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünde ayrıca düzenlenmiş olmasıdır. Bilindiği gibi mevzuatımızda tüzel kişilere ceza sorumluluğu tanıyan bazı istisnaî hükümler vardır. Nitekim bu maddenin ikinci fıkrasında bu hükümlerin saklı olduğu açıklanmaktadır.

Dikkat edilmelidir ki, 25 ve 26 ncı maddelerle tüzel kişilerin mutlak olarak cezaen sorumlu oldukları ifade edilmiş değildir. Tasarı, mevzuatımızda var olan istisnalara daha geniş bir yenisini eklemektedir.

Maddenin birinci fıkrasında ise, tüzel kişilerin ne gibi hâllerde ve ne gibi koşullarla ceza sorumluluğuna tâbi bulundukları gösterilmiştir:

a) Tüzel kişilerin cezaen sorumlu olabilmeleri için öncelikle organ ve temsilcileri olan gerçek kişilerin bir suç işlemeleri,

b) Bu suçun tüzel kişi yararına işlenmesi,

c) İşlenen suçun, tüzel kişiler tarafından da işlenebileceğinin kanunda açıkça belirtilmiş olması,

gereklidir.

Bu üç koşul gerçekleştiği takdirde, gerçek kişi yani tüzel kişinin organı veya temsilcisinin işlenen suçtan dolayı sorumluluğu sürecek ve fakat tüzel kişi de, 26 ncı maddede gösterilen esaslar çerçevesinde cezaen sorumlu olacaktır.

Burada özellikle dikkat edilmesi gerekli husus, bu maddenin suçu işleyen gerçek kişi ile iştiraki olan diğer tüzel kişi mensuplarının sorumluluğunu kaldırmadığı ve fakat tüzel kişinin de, bir kişilik olarak, sorumlu sayıldığıdır.

Çağımız suçluluğunun en dikkat çekici görünümlerinden birisi de ekonomik ve örgütlü suçluluktur. Bu çeşit suçluluğun gelişmesinde ise tüzel kişilerin büyük etkisi olmaktadır. Bu nedenle Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi bir süreden beri ekonomik suçluluk hakkında etkin tedbirler oluşturmaya çalışırlarken önemli bir caydırıcı araç olarak tüzel kişilerin ceza sorumluluğu üzerinde de durmuşlardır. 1994 Fransız Ceza Kanununun 121-2 nci maddesinde, 25 inci maddedeki koşullara uygun olarak, Devlet dışındaki tüzel kişilerin cezaen sorumlu oldukları hükmünü getirmekte ve Kanunun değişik maddelerinde tüzel kişilerin de faili olabilecekleri suçları göstermektedir. XIX. Yüzyılda (Societas delinquere non potest) kuralına uygun olarak, tüzel kişilerin ceza sorumluluğu reddedilmişti. Ancak XX. yüzyılın, özellikle ikinci yarısından itibaren iş hayatının aldığı yeni ivme dolayısıyla fiyatlar, tüketim, iş ilişkileri, çevre konularında yeni suçlar ortaya çıkmış ve bunların özellikle ekonomik teşebbüsler, sermaye kuruluşları tarafından işlendiği tespit edilince, sadece kişilerin cezalandırılması yeterli görülmemiş ve bizzat tüzel kişinin, belirli koşullarla cezaen sorumlu olması gerekmiştir: Tüzel kişi, bazı suçları işleyebilen bir sosyal gerçektir (sahtecilik, inancı kötüye kullanma, vergi suçları, malî suçlar, doğrudan doğruya vücut hareketini gerektirmeyen suçlar gibi).

Bu nedenlerle tüzel kişilerin ceza sorumluluğu 1929 Bükreş, 1959 Roma, 1978 Budapeşte, 1983 Kahire ceza hukuku kongrelerince benimsenmiş ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi ekonomik suçlarda bu sorumluluğu tavsiye etmiştir.

1994 Fransız Ceza Kanunu yanında İngiltere, Kanada, Amerika Birleşik Devletleri, Hollanda tarafından da sorumluluk pozitif hukuka sokulmuştur.

Birleşmiş Milletler Palermo Sözleşmesi, bu konuda tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu kabul etmektedir.

Tasarı böylece Avrupa hukukunda gelişen yeni bir caydırıcı unsuru da Türk ceza mevzuatına eklemiş bulunmaktadır.

Madde 26. - Madde, özel hukuk tüzel kişilerinin 25 inci madde çerçevesinde gerçek kişi tarafından işlenen suçtan dolayı sorumlu olduğu hâllerde hangi yaptırımların ne suretle hükmedileceğini göstermektedir:

Bir kere fiili işleyen gerçek kişi hakkında hükmedilen veya hükmedilmesi gereken para ve müsadere cezaları tüzel kişi hakkında da ayrıca hükmedilecektir. Müsadere veya mülkiyetin Devlete geçmesi gerçek kişi bakımından infaz edilmiş ise, elbette ki, artık tüzel kişi hakkında da infazı mümkün olmaz.

Gerçek kişi hakkında hükmedilen veya hükmedilmesi gereken hürriyeti bağlayıcı cezalar ile kamu hizmetlerinden yasaklanma, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezaları ise, tüzel kişi hakkında "tüzel kişinin çalışmadan yasaklanması" şeklinde infaz olunabilecektir. Bu bakımdan madde mahkemeye geniş yetki tanımıştır. Bir kere mahkeme söz konusu cezaların tüzel kişi hakkında "çalışmadan yasaklanma" biçiminde infaz edilip edilemeyeceği hususunda takdirine göre bir karar verecek, infaza karar verdiğinde ise yasak süresini de yine kendisi belirleyecektir. Ancak bu süre hiçbir zaman gerçek kişi hakkında verilen ceza süresini aşamayacaktır.

Ayrıca mahkeme, tüzel kişinin, atayacağı denetçilerin kontrolü veya yöneticiler eliyle belirleyeceği süre içinde çalışmalarını sürdürmesine de karar verebilecektir.

Maddenin son fıkrasında, kanunların tüzel kişinin feshini veya kapatılmasını ayrıca öngördüğü hükümlerin saklı bulunduğu açıklanmış ve böylece hâlen tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna ilişkin kanunların aynen yürürlükte kaldığı vurgulanmıştır.

Madde 27. - Maddeyle getirilen hukuka uygunluk nedeni aslında Anayasanın 137 nci maddesine dayanmaktadır. Maddede, kanunun hükmünü icra edenin herhangi bir suçtan dolayı sorumlu tutulamayacağı açıklanmıştır. Maddede yetkili bir merciden verilen ve memurun görevi gereği yerine getirmek mecburiyetinde bulunduğu emrin icrası hâlinde de sorumlu olmayacağı belirtilmiştir. Ancak, Anayasanın 137 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki hüküm gereği konusu suç teşkil eden emri verenin de suçtan dolayı sorumlu olacağı şüphesizdir.

Verilen emrin konusunun açıkça suç oluşturduğunun bilinmemesi ve anlaşılamaması hâlinde, memurun işlenen suçtan dolayı, hata nedeniyle, sorumlu olmayacağı meydandadır. Bu takdirde emri veren suçtan dolayı sorumlu olacaktır.

Anayasal ve kanunî düzenlemeye göre, amirin emrini icra eden kişi, emrin "yetki", "konu" ve "şekil" açısından kanuna uygunluğunu denetlemekle yükümlüdür. Değinilen denetlemeyi yapmadan hukuka aykırı emrin yerine getirilmesi, emri yerine getiren kişiyi sorumluluktan kurtarmaz. Buna karşılık, belirli gereksinmeler nedeniyle, emri icra etmekle yükümlü kişinin, emri yerine getirmek konusunda kanun denetimini yapmasını engelleyen ve her durumda emrin uygulanmasını öngören kanun düzenlemeleri vardır.

Örneğin, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununda ve 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda, bu türden hükümler bulunmaktadır.

Bu durumda, emrin hukuka aykırılığını denetleme olanağı bulunmayan bir kişinin, emri yerine getirmesi irade dışı bir davranıştır. Buna karşın bu kişinin hukuka aykırı bir emri yerine getirmesi nedeniyle sorumlu tutulması "ceza sorumluluğunun kişiselliği" kuralına aykırı olur. Belirtilen durumda, suç oluşturan hukuka aykırı eylemin işlenmesinden, sadece emri verenin sorumlu tutulması yerinde görülerek, Tasarının bu maddesine, "Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesi, kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden sadece emri veren sorumlu olur." hükmü eklenmiştir.

Mevzuatta, söz gelimi askerî kanunlarda, memurun kendisine verilen emri yerine getirmeye mecbur tutulduğu hâllerdeki istisnalar, elbette ki saklıdır. Bu gibi hâllerde, 3 üncü maddede yer alan özel kanunlarla Ceza Kanunu arasındaki ilişkiyi düzenleyici hüküm dolayısıyla özel kanundaki hüküm uygulanacaktır. Bu bakımdan Anayasanın 137 nci maddesinin son fıkrasındaki istisna saklı kalacaktır.

Madde 28. - Madde (1) numaralı fıkrasında meşru savunmayı (2) numaralı fıkrasında ise zorunluluk (ızdırar, mecburiyet) hâlini düzenlemektedir.

Meşru savunma bakımından Tasarı şu koşulları saptamıştır:

1. Bir kere her türlü hakka yönelik haksız bir saldırıya karşı meşru savunmanın söz konusu olduğu belirtilmiş ve böylece kurumun, bazen anlamsız ve sosyal gereklere aykırı düşecek derecede dar tutulmasının önüne geçilmesi istenilmiştir.

Esasen, kanunlarımızda mala karşı saldırılarda da meşru savunmayı kabul eden hükümlere yer verilmiş olması kurumun bu şekilde düzenlenmesini gerekli kılmaktadır.

Ayrıca, şu husus da belirtilmelidir ki, kişileri suç işlemekten caydıracak en etkin araçlardan birisi, suç işlediklerinde karşılık görebilecekleri endişesi olduğundan, meşru savunma hakkının böylece genişletilmesi, kriminolojik yönden caydırıcı etki de yapabilecektir.

2. İkinci olarak meşru savunmanın "haksız saldırı" koşulu bakımından, "gerçekleşen haksız saldırı" ile "gerçekleşmesi muhakkak haksız saldırı" veya "tekrarı muhakkak haksız saldırı" aynı sayılmıştır. Böylece kişilerin haksız saldırılara karşı kendilerini korumaları olanağı daha da genişletilmiş olmaktadır.

3. Üçüncü olarak savunmanın "saldırı ile orantılı biçimde" olması meşru savunmanın temel koşullarından birisi olarak kabul edilmiştir.

Maddenin (2) numaralı fıkrasında zorunluluk hâli düzenlenmiştir: Bu hâlin bir hukuka uygunluk nedeni oluşturması, meşru savunmadan farklı olarak, kişinin kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelik bir tehlikenin varolmasından dolayıdır. Bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanılabilmesi için, tehlikeye bilerek neden olunmaması, tehlikeden suç olan bir harekete başvurmadan kurtulmanın olanaklı bulunmaması ve tehlikenin ağır ve muhakkak olması da araştırılacaktır.

Ayrıca, tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan araç arasında "orantılılık ilkesi" kabul edilmiştir.

Mücbir neden (zorlayıcı neden) ile zorunluluk hâli arasındaki farka da bu vesile ile değinmek uygun olacaktır: Mücbir neden, faili, iradesine aykırı bir şekilde hareket etmeye zorlayan, karşı koyamadığı, failin başka suretle hareket etmesine olanak vermeyen bir kuvvettir ve fail bunu bilmektedir. Zorunluluk hâlinde bulunan kimse kendisine veya başkasına ait haktan özveride bulunarak zarara bizzat katlanabilir ve bir suç işlemeyebilir. Oysa mücbir neden hâlinde fail için kanuna uymasını engelleyen mutlak bir olanaksızlık vardır.

Madde 29. - Madde ile hakkın kullanmasına ve mağdurun rızasına ilişkin hukuka uygunluk nedenleri düzenlenmiştir. Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacağı öteden beri kabul edilmekte ve bu husus çağdaş ceza kanunlarında yer almaktadır. Esasen, Yargıtayın özellikle basın yoluyla işlenmiş suçlarda haber verme ve eleştirme haklarını göz önünde tutarak bir süreden beri ceza sorumluluğunu kabul etmemiş olması da bu hukuka uygunluk nedeninin Türk uygulamasına girdiğini göstermektedir.

Bir hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir.

Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacaktır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse artık buradaki hak kapsamında kabul olunmayacaktır.

Maddede ayrıca sözü edilen, "mağdurun rızasının", bir hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için hukuken geçerli olması şarttır.

Rızanın geçerliliği için de mağdurun rıza açıklamaya ehil ve rızanın, kişinin üzerinde mutlak suretle tasarrufa yetkili bulunduğu, bir hakka ilişkin olması gerekir. Bir kimsenin ne gibi haklar üzerinde mutlak suretle tasarrufa yetkili olduğu hususu ile ehliyet konusu, bütün mevzuat hükümleri göz önünde bulundurularak saptanacaktır.

Madde 30. - Madde ile hukuka aykırılığı gideren nedenlerin hepsini kapsamına alacak surette sınırın kast olmaksızın aşılması hâli düzenlenmiştir.

Gerçekten, hukuka uygunluk nedeninin sınırı ya kasten ya taksirle veya mücbir nedenle aşılabilir. Mücbir neden konusunda 28 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Sınır kasten aşıldığında, örneğin, meşru savunmada bulunan kişi vaki saldırıyı defetmek için saldırganı öldürmenin şart olmadığını bile bile ve sırf tecavüze uğramış olması fırsatından yararlanarak saldırganı öldürdüğü takdirde hukuka aykırılığın kalkmayacağı ve failin bu maddedeki herhangi bir ceza indiriminden yararlanamayacağı şüphesizdir. Bu nedenle madde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlini kapsamaktadır.

Yukarıda verilen örnekte fail, maruz kaldığı saldırı dolayısıyla ve içinde bulunduğu durum itibarıyla esasta gerekli olandan fazla bir savunmada bulunmuş olabilir. Sınırın aşılmasındaki bu taksir kendisinin cezalandırılmasına yol açabilirse de, bunun için işlenen suçun taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen bir fiil olması zorunludur. Demek oluyor ki, bu gibi hâllerde işlenen suçun niteliğine bakılacak ve sadece kast bulunduğu takdirde cezalandırılabilen bir cürüm söz konusu ise faile ceza verilmeyecek buna karşılık, suç taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen fiillerden birini oluşturduğunda, maddede öngörülen biçimde cezadan indirim yapılarak faile taksirli suçtan dolayı ceza verilecektir.

Ancak son fıkra bu hususta da bir istisna getirmektedir: Sınırın taksirle aşılması, fail bakımından mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmeyecektir.

Madde 31. - Maddede hafifletici neden olarak haksız tahrik hâli düzenlenmiş ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan adi ve ağır tahrik ayırımı kaldırılmıştır. Böylece, hâkimin bu iki tahrik şeklini birbirinden ayırırken yaptığı takdir hatası nedeniyle Yargıtayca hükmün bozulması ve böylece davaların gecikmesi önlenmek istenilmiştir.

Nitekim suçlarda sadece yukarı sınırı gösterme metodunu uygulayan yeni Fransız Ceza Kanunu, tahriki bütünüyle kanundan çıkarmıştır.

Haksız tahrikin ana koşulu, yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda failin bu durumda bu etki altında bulunması olduğundan, madde söz konusu psikolojik hâlleri belirtecek biçimde kaleme alınmıştır. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde "gazap ve şedit bir elemin tesiri altında" ibaresi kullanılmıştır. Gazap, aslında hiddetlenmeyi ifade eder; şedit bir elem deyimi psikolojik bakımdan aslında hareketsizliğe, pasifliğe yöneltici bir ruh hâli ise de, burada söz konusu olan hiddete yönelten bir elemdir. Bu itibarla sadece hiddet sözcüğünün kullanılması bu hâli de kapsar idi. Ancak uygulamada duraksamalara neden olmamak için metinde her iki sözcüğün kullanılması uygun sayılmıştır.

Tahrik hâlinde verilecek ceza bakımından aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanınması amaçlanmıştır. Hâkim tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi saptayabilecektir.

Madde 32. - Taksirle işlenen suçlarda ve özellikle bileşik kusur hâlinde, kusurun derecesine göre cezada indirim yapılması adaletin gereğidir. Madde ile taksirli suçun, kusurlu birden çok eylemin birleşmesi sonucu, söz gelimi neticenin meydana gelişinde mağdurun kusurlu eyleminin de etkili bulunduğunun saptandığı hâllerde, bir araya gelen eylemlerin netice bakımından nedensel değerlerine göre cezada belli oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Esasen, bu ilke mevzuatımıza 16/7/1964 tarihli ve 501 sayılı Kanunla girmiştir. Söz konusu adalet ilkesinin bütün taksirli suçları kapsar hâle getirilmesi maksadıyla genel hükümler içine alınması uygun görülmüştür. Ancak 21 inci maddenin dördüncü fıkrasına giren hâlde bu madde hükmü uygulanmayacaktır.

İkinci fıkrada, kusur derecesinin çok hafif olduğu ve fiilin çok önemsiz neticeler meydana getirdiği hâllerde kovuşturma yapılamayacağı ve faile ceza verilemeyeceği öngörülmüş ve böylece taksirli suçlarda yeni bir cezasızlık hâli kabul edilmiştir.

Madde 33. - Yaşamın karmaşık ve değişik koşulları ve hâlleri, durumları kapsaması ve dolayısıyla suçların birbirine göre çok farklı neden, saik ve amaçlarla işlenebilmesi dolayısıyla hukuku, yaşamın zorunluluklarına uydurabilmek için takdiri hafifletici nedenler kurumunun kabul edildiği bilinmektedir. Bunun, yukarıda belirtilenler dışında, diğer bir takım işlevlerinin de varlığı nedeniyle dünyanın bütün hukuk sistemleri, hâkime maddede belirtilen yetkiyi vermiştir. Bu kurum kabul olunmadığında ceza adaleti sosyal gerçeklerden kopuk ve soyut bir nitelik alır.

Hâkimin, maddede belirtilen yetkisini, maddede belirtilen amacı doğrultusunda kullanması, elbette ki, gereklidir ve bu gerekten ayrıldığı takdirde üst mahkemelerin kontrol yetkisi, elbette ki, vardır.

Madde 34. - Akıl hastalığı ve geçici hâllerin ceza sorumluluğuna etkisini düzenleyen bu madde numaralandırılmış üç fıkradan oluşmaktadır.

(1) numaralı fıkrada tam akıl hastalığı ile bilincin (şuurun) ve hareket serbestliğinin önemli derecede azalmasına neden olan akıl hastalıkları ele alınmıştır.

Fıkranın öngördüğü sistem, tam akıl hastaları ile bilinç ve hareket serbestliği önemli derecede azalmış olan kısmî akıl hastaları arasında ceza sorumluluğu bakımından fark gözetmemek şeklinde ifade olunabilir. Bu suretle sosyal savunma ilkelerinden, akıl hastalığı hakkında çağımızda elde edilen bulgulardan esinlenen bir sistem benimsenmiştir.

Bu hüküm getirilirken, tam ve kısmî akıl hastalığının birbirinden ayrılmasını sağlayan ölçünün belirlenmesindeki büyük zorluk da göz önünde tutulmuş ve uygulamada bu nedenle ortaya çıkan adaletsizliğin giderilmesi amaçlanmıştır.

Maddenin (1) numaralı fıkrası bu görüşün ışığı altında düzenlenmiş ve fiili işlediği zaman bilincini veya hareket serbestliğini önemli derecede azaltacak veya tamamen kaldıracak surette akıl hastası olduğu tıbben saptanan kişiler aynı statü içine alınmışlardır. Akıl hastalığının ceza sorumluluğuna etkisi bakımından ise normatif ve biyolojik sistemler birlikte esas alınmıştır.

(1) numaralı fıkranın ikinci paragrafında akıl hastalarının muhafaza ve tedavi altına alınmasına karar verecek merci gösterilmektedir. Ayrıca muhafaza ve tedavi altına alınma süresinin bir yıldan az olmaması öngörülmektedir.

Yukarıda da ifade olunduğu gibi aranan husus, salâh bulma suretiyle veya diğer bir nedenle tehlikelilik hâlinin ortadan kalkmış olmasıdır. Tehlikelilik hâli ortadan kalksa da kişinin mutlaka belirli bir süreyle muhafaza ve tedavi altında bulundurulmasının yararı olacağı düşüncesi baskın olmuş ve kurumda belirli süre ile bulundurma zorunluluğu, toplumsal savunma yönünden muhafaza edilmiştir.

Fıkranın üçüncü paragrafında, iki hususa önem verilmiştir: Birincisi, failin muhafaza ve tedavisine son verilmesinde göz önünde tutulacak ölçünün "şifa bulma" yerine "salâh bulma" olarak benimsenmesidir. Akıl hastalıklarında önemli olan, kişinin tehlikelilik hâlinin sona ermesidir; zira bir kısım akıl hastalıklarının tam şifaya kavuşması olanaksızdır. Bu nedenle akıl hastaları için tehlikelilik hâlinin kalkması söz konusudur. Bu durum ise, "salâh bulma" şeklinde ifade olunabilir. Bununla birlikte, tehlike hâlinin başka nedenle, örneğin failinin yaşının fazla ilerlemesi veya bedensel bir malûliyete uğraması dolayısıyla kimseye zarar verebilecek gücünün kalmaması suretiyle de ortadan kalkabileceği göz önünde tutularak, bu hâlin "diğer bir nedenle" de ortadan kalkabileceği belirtilmiştir.

Fıkranın dördüncü paragrafında, suç işleyen akıl hastalarının bu amaçla kurulmuş olan müesseselerde muhafaza ve tedavi edilmeleri kabul edilmiştir. Ancak bu çeşit kurumlar kuruluncaya kadar tedavi ve muhafazasının akıl hastanelerinde sürdürüleceği Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısında belirtilmiştir.

Fıkranın beşinci ilâ sekizinci paragraflarında tedavi ve muhafaza altına alınan suçlu akıl hastalarının ne gibi koşullarla tahliye edilecekleri hususundaki esaslar gösterilmiştir.

Maddenin (2) numaralı fıkrasında, Türk ceza hukukunda önemli bir yenilik getirilmekte ve birinci fıkranın birinci paragrafında yazılı derecede olmayan yani bilinci ve hareket serbestliğini tamamen kaldırmayan veya bunları önemli derecede azaltmayan akıl sağlığındaki ve bilinçteki bozukluk nedeniyle, işlediği fiilin haksız niteliğini tam olarak değerlendiremeyen failin cezasını sekizde bire kadar indirmek hususunda hâkime yetki verilmektedir. Böylece, köyde, mahallede, halkın meczup olarak değerlendirdiği kişilerin ceza sorumluluklarının derecelendirilmesinde hâkime yetki verilmiş olmaktadır. Hâkim akıl sağlığındaki ve bilinçteki bozukluk nedeniyle belirtilen oranlar içinde cezayı saptarken, bozukluğun derecesini elbette ki, göz önünde bulundurmakla yükümlüdür. Esasen Tasarının 94 üncü maddesinin (A) fıkrasının (5) numaralı bendinde, akıl malûliyeti veya diğer bir ruhsal zaaf veya sakatlık nedeniyle cezaları indirilmiş olan suçluların bu husus için kurulmuş bir sağlık kurumunda tedavi altına alınmaları hükmü de getirilmiştir.

Fıkranın ikinci paragrafında belirtildiği üzere hâkim indirilmiş cezanın bir akıl sağlığı kurumunda tedavi ve muhafaza suretiyle geçirilmesine de karar verebilecektir. Bu hâlde salâh söz konusu olmazsa güvenlik tedbirinin uygulanmasına devam olunabilecektir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasında "geçici hâller" söz konusu edilmiştir. Bilindiği üzere geçici hâller ceza sorumluluğunu etkileyen akıl hastalığı dışındaki hâllerdir. Bu hâller bilincin ve hareketlerin serbestliğine olan etkisine göre (1) numaralı fıkranın birinci paragrafı çerçevesinde etki yapacaklardır.

Madde 35. - Madde, onsekiz yaşını bitirmiş olup da yirmibir yaşını doldurmamış olan sağır-dilsizlere ilişkin bulunmaktadır. Onsekiz yaşından küçük olanların durumu ise 117 nci maddede düzenlenmiş bulunmaktadır.

Sağır-dilsizlik, çağımızda eski niteliğini ve sağır dilsiz kişinin ehliyetleri bakımından ölümüne kadar noksan sayılmasını gerektiren özelliğini kaybetmiştir. Sağır-dilsizlerin de, diğer normal kişiler gibi eğitilmeleri ve ehliyetli insanlar hâline getirilmeleri olanağı vardır.

Bu nedenle madde, sağır-dilsizlerin sorumluluğunu yirmibir yaşına kadar sürecek bir devre bakımından düzenlemiş ve bu yaştan sonra sağır-dilsizlerin de diğer normal kimseler gibi ceza sorumluluğuna tâbi tutulmaları ilkesini kabul etmiştir.

Doğal olarak sağır-dilsizlik hâlinin isnat yeteneğini etkilemesi veya diğer nedenlerle 34 üncü maddenin uygulanmasını gerektirdiği hâller saklıdır ve böyle durumlarda sözü geçen maddeler uygulanacaktır.

Madde 36. - Madde ile ilk olarak, isnat yeteneğine etkisi bakımından irade dışı ve iradî sarhoşluk hâlinde işlenen fiiller birbirinden ayrılmıştır. İrade dışı sarhoşluk yani bilmeden ve istemeden alkollü bir maddenin alınması nedeniyle meydana gelen sarhoşluk hâlinde failin bilinci veya hareket serbestliği tamamen kalkmış ise veya bilinç ve hareket serbestliği önemli derecede azalmış bulunduğunda faile ceza verilmeyecektir.

Söz konusu hükümlerden anlaşılacağı üzere iradî sarhoşluk hâlinde faile işlediği suçun cezasının verilmesi doğaldır. Bununla birlikte uygulamada duraksamaları gidermek için iradî sarhoşluk hâlinde, faile suçun cezasının verileceğinin maddede ikinci fıkra hâlinde ayrıca açıklanması uygun sayılmıştır.

Uyuşturucu maddelerin etkisi altında suç işlenmesi hâlinde de maddede sarhoşluk hâli bakımından yapılan ayırımlara uyulmak suretiyle ceza belirlenecek veya ceza verilmeyecektir. Uyuşturucu madde etkisi yapan sentetiklerin ve benzerî bir takım ilâçların da söz konusu olduğu bilinmektedir. Bu maddelere ait listeler Türkiye'nin de katılmış bulunduğu uyuşturucu maddelere dair 1961 TEK Sözleşmesi ve değişikliklerinde ve Psikotroplar Sözleşmesinde yer almıştır. Bütün bu maddelerin kullanılması suretiyle işlenen suçlar bakımından da, elbette, madde hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Ancak söz konusu maddeleri teker teker saymanın güçlüğü karşısında öteden beri kullanılan uyuşturucu madde teriminin muhafazası ve fakat kapsamının geniş olarak anlaşılması gerektiğinin gerekçede belirtilmesi uygun sayılmıştır.

Esasen 255 inci maddenin (1) numaralı fıkrasında uyuşturucu maddelerin Bakanlar Kurulunca belirlenip ilân edilmesi esası benimsenmiştir. Böylece uygulamadaki duraksamalar ortadan kalkmış olacaktır.

Madde 37. - Tasarı, 37 ve 38 inci maddeleriyle eksik, tam teşebbüse ve tamamlanmış suça birbirinden farklı ceza verme sistemini benimsemiştir.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda kullanılmakta bulunan "nakıs teşebbüs" terimi yerine, uygulamada artık yerleşmiş bulunan "eksik teşebbüs" terimine yer verilmesi uygun görülmüştür.

Teşebbüste hazırlık ve icra hareketleri ayırımının çeşitli duraksamalara ve tartışmalara neden olduğu bilinmektedir. Uygulamada birliği sağlamak ve duraksamaları kaldırmak amacıyla madde metninde "şüpheye yer bırakmayacak şekilde" sözcüklerinin konulması suretiyle o suça yönelik kastı belirtmeye olanak verecek hareketlerin işlenmesi hâlinde icraya başlanıldığının kabul edildiği belirtilmiştir.

Eksik teşebbüs hâlinde cezanın ne suretle saptanacağına ait oranlar maddede gösterilmiştir. Teşebbüs hâli cezanın indirilmesini gerektiren bir hafifletici neden olmayıp müstakil suç teşkil ettiğinden, suça ait ceza belirlenir.

Önce temel ceza 79 uncu maddede gösterilen esaslara göre saptanacak sonra derhal bu cezaya teşebbüse ait hüküm uygulanacaktır. Bundan sonra Tasarının 80 inci maddesinde belirtilen sıraya göre ağırlaştırıcı nedenlerin uygulanması yapılacaktır.

"Temel ceza" dan maksadın, suçun basit şekline ait cezanın alt ve üst sınırları arasında hâkimin takdirine göre belirleyeceği ceza olduğu bilinmektedir. Bu hususta 79 uncu maddeye ve gerekçesine bakılmalıdır.

Maddenin son fıkrasında "kendiliğinden vazgeçme" hâlinde failin ceza sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, kendiliğinden vazgeçme hâlinde faile teşebbüs ettiği suçtan dolayı ceza verilmeyeceği, ancak vazgeçme anına kadar yaptığı icra hareketleri başlı başına suç teşkil ettiği takdirde, bu suçun cezasıyla yetinileceği açıklanmıştır. Ancak teşebbüste engelleyici nedenlerle icranın bitirilmemesiyle kendiliğinden vazgeçmeyi birbirinden ayırmak her zaman kolaylıkla olanaklı değildir. Bu konuda şöyle bir ölçeği göz önünde bulundurmak olanaklıdır: Şayet fail suçu işlemek hususunda daha önce verdiği kararı yeniden gözden geçirmeye yönelmiş ve bu kararı sonuna kadar götürebilecek durumda olduğu hâlde icrayı yarıda bırakmış, nedensellik bağlantısını kendisi frenlemiş ise, vazgeçme kendiliğindendir; buna karşılık, fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerin dışında kalan bir etmen yüzünden, icrayı tehlikesizce sona vardıramayacağını anladığı için, icra hareketlerine devam etmemişse, vazgeçme kendiliğinden değildir. Demek oluyor ki, bakılacak husus şudur: Fail icra hareketlerini yarıda bıraktığı zaman, bunları sonuna kadar götürebileceği kanaatinde ise ve buna karşın icraya devam etmemişse, kendiliğinden vazgeçme vardır; buna karşılık failin icraya devam etmemesinin nedeni, icra hareketlerini sonuna kadar götüremeyeceği, "iter criminis"de daha fazla ilerlemek olanağının artık kalmadığı kanaatinden kaynaklanmakta ise, vazgeçme kendiliğinden değildir, icra hareketlerinin bitmesine failin elinde olmayan engelleyiciler neden olmuştur. Ortada eksik teşebbüs hâli vardır.

Madde 38. - Bu maddenin gerekçesi için, 37 nci ve 39 uncu maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

Madde 39. - Madde, etkin pişmanlık ve uzlaşma kurumunu düzenlemektedir. Etkin pişmanlık, tam teşebbüste icra hareketlerinin tamamlanmış olmasına karşın neticenin meydana gelmemesinin failin elinde olan bir nedene bağlanması veya suçun tamamlandığı hâllerde gerçekleşmiş olan neticenin yine failin sarfettiği çabalar sonucunda tamamen ortadan kaldırılması hâllerini kapsamaktadır. Böylece harekete geçerek etkili bir surette neticeyi engelleyip veya bertaraf edip pişmanlığını etkin biçimde ortaya koyan kişinin bu tutumunun semeresiz kalmaması ve netice olarak sosyal savunmanın güçlendirilmesi öngörülmüştür. Uygun bir suç siyaseti, suçlunun yaptığı kötülüğü gidermesi hususunda teşvik edici tedbirlerin getirilmesini öğütler.

Şüphesizdir ki, bu çabaların neticesiz kalması yani suçlunun harekete geçmesine karşın neticenin bertaraf edilmemesi hâli sadece takdiri bir hafifletici neden sayılabilecektir.

Maddenin (1) numaralı fıkrasının ikinci paragrafında, iştirak hâlinde etkin pişmanlıktan, sadece söz konusu etkin pişmanlık hareketini gerçekleştirenin yararlandırılacağı açıklanmış ve böylece söz konusu hareketin sırf şahsa bağlı bir hafifletici neden oluşturacağı belirtilmiştir. Eyleme katılmayan şerikler fiilin sonucuna göre cezalandırılacaklardır.

Tasarının Özel Kısma ilişkin maddelerinde özel etkin pişmanlık hâlleri ayrıca öngörülmüştür. Bu madde ile genel bir etkin pişmanlık hâli getirilmektedir. Böylece Türk ceza hukukuna reform niteliğinde yeni bir kurum eklenmiş olmaktadır.

Maddenin (2) numaralı fıkrası ile düzenlenen uzlaşma, esasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yer alması gereken yeni bir kurumdur; ancak Ceza Kanununda esas hükmün yer alması ve Usul Kanununda uygulamanın düzenlenmesi zorunludur. Bu nedenle maddenin (2) numaralı fıkrasında kuruma yer verilmiştir.

Maddenin (2) numaralı fıkrasıyla ceza adalet sisteminde reform sayılabilecek bir kurum olarak "Uzlaşma" kurumu tanımlanmıştır.

Çağımızda suç mağdurlarına karşı ceza adalet sisteminde, mağdurların yararları yönünde yeni bir duyarlılığın ortaya çıktığı görülmektedir. Ülkemizde bugüne kadar mağdurlara karşı gösterilen özel dikkat sadece bazı adam öldürme, terör ve örgütlü suçlar bakımından söz konusu oluyordu. Bazı özel kanunlarda (örneğin 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdî Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunda olduğu gibi) suç mağdurlarına veya ailelerine Devletin tazminat ödemesi öngörülmektedir.

Bununla beraber çağdaş ceza kanunlarında diğer bir kısım suçlar bakımından da koruma ilkeleri meydana çıkmaya başlamıştır. XXI. Yüzyıl adalet sistemi mağdurun tatmin edilmesini de ön plâna çıkarmış bulunmaktadır. Bugün anlaşılmıştır ki, suça karşı salt ceza yaptırımları yeterli değildir. Zararın giderilmesi ve onarım, hiç şüphesiz, adaletin temel amacını oluşturmaktadır. Ancak bu, tek görünüm değildir.

Uzlaşmanın hedefi suçun işlenmesinden sonra fail ve mağdur arasında meydana gelen çekişmeyi, bir arabulucunun girişimini sağlayarak çözmek ve adaleti sağlamaktır. Failin neden olduğu zararın giderilmesi, fail-mağdur arasındaki barış, uzlaşmanın asıl unsurunu oluşturur. Fail-mağdur arasında uzlaşma dışında da, tazminatın sağlanması olanaklıdır. Ancak uzlaşma kurumunda, zararın giderilmesi ve onarım yanında ayrıca bir moral unsur da vardır. Bu nedenle fail-mağdur arasındaki uzlaşma suçun faili bakımından cezanın "özel önleme" fonksiyonuna yardım ettiği gibi mağdurun ve genel olarak kamunun da yararlarının korunmasını sağlar. Fail, uzlaşma ile, işlediği suçun sorumluluğunu kabul edip üstlenerek ve sonuçlarını da gidererek toplumla yeniden bütünleşme olanağını elde etmiş olur. Böylece failin ceza sorumluluğunu tespit ve zararın giderilmesi için gereken yapılmış bulunacağından, mağdur bakımından da adalet yerine getirilmiş olur. Fail-mağdur arasındaki uzlaşma, bundan başka, kamuda da, fiille ihlâl edilmiş olan hukuk kurallarının geçerliliğini vurgulamış ve dolayısıyla kamusal barışın yeniden kurulmasına hizmet etmiş olur.

Tasarının kabul ettiği sisteme göre, uzlaşma aşağıdaki esaslara göre gerçekleştirilmektedir.

a) Uzlaşma sadece soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar için geçerlidir. Böylece sadece küçük ihtilâfları içeren suçlar bakımından (hakaret, sövme, tehdit, basit nitelikli eylem gibi) bu yola gidilebilecektir. Bu ayırım ile, hukukumuzda yargı organlarının daha ağır suçlara ayırabilecekleri zaman alanı genişletilmekte ve küçük suçlarda tamamen yenileştirilmiş bir yaptırım sistemi geliştirilmektedir. Tasarı, ceza adaletinde onarıcı bir sistemi böylece organik olarak gerçekleştirmektedir.

b) Failin suçu ve sorumluluğunu kabullenmesi gerekir. Fail fiilini inkâr etmemelidir. Fail, kendisine isnat olunan suçları işlemediğini öne sürecek olursa o zaman ceza yargılama kuralları uygulanarak durumun aydınlatılması gerekir ve uzlaşma kurumu işletilmez.

c) Fail suçtan doğan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemeli ve gidermelidir. Zararın giderilmesi failden dikkati çekecek surette büyük miktarda edimlerin yerine getirilmesini veya kişisel bir takım özverilerde bulunmasını gerektirdiği durumlarda, failin bütünüyle veya geniş bir kısmı itibarıyla mağdurun zararlarını tazmin etmeye çalışması aranır.

d) Fail ve mağdur özgür iradeleri ile uzlaşmalıdırlar. Uzlaşma yoluna gidecek olan fail ve mağdur, bu yolu, gönüllü olarak kabul etmelidirler. Fiil, doğru olarak ve her iki tarafça kabul edilebilecek şekilde saptanmalı ve bir çözüm yolu bulunmalıdır.

e) Fail veya mağdurun uzlaştıkları Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptanmalıdır. Suçtan doğan zararın onarımına veya zararın giderilmesine ilişkin taraf iradeleri ceza yargılama hukuku kurallarına göre saptanacaktır.

f) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı fail-mağdur arasındaki uzlaşmayı saptadığında kamu davası açmayacaktır. Bu tespit kovuşturma evresinde hâkim tarafından yapıldığında fail hakkında mahkûmiyet hükmü verilemeyecektir. Bunun anlamı şudur ki, failin suçun zararlı sonuçlarını gidermek üzere yapacağı hareketler, ceza kovuşturmasının başlamaması veya son verilmesi ile sonuçlanacaktır.

Madde 40. - Madde, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre farklı hükümler getirmiştir. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde yer alan "doğrudan doğruya beraber işlemiş olan" ibaresine yeni maddede yer verilmemiştir. Bilindiği üzere doğrudan doğruya beraber işlemekle suç irtikap etmek ve muavenet ve müzaharet ile suçun icrasını kolaylaştırmak kavramları birbirine öteden beri karıştırılmakta idi. Bu hâl, esas itibarıyla fer'î iştirak hâllerinden sayılmakla birlikte irtikâp edenlerle doğrudan doğruya işbirliği yapılmasını ifade etmekte idi. İşbirliğinin varlığı ve suçun icrasında önemli rol oynaması hâlinde iştirak hareketi aslî iştirak sayılmakta ve durumun takdiri hâkime bırakılmakta idi. İşte belirtilen nedenlerle doğrudan doğruya beraber işleme hâlinin kanunlardan çıkarılması ve fer'î iştiraki düzenleyen 42 nci maddenin sonuna bir fıkra eklenerek fer'î iştirak hâlleri olmaksızın suçun işlenmesi olanağı yoksa söz konusu hareketi icra edenin aslî şerik sayılacağına dair hüküm konulmuştur. Bu hüküm karşısında artık "doğrudan doğruya beraber işleme" hâline gerek kalmamıştır.

Madde, aslî manevî iştirak şekli olarak, öteden beri ifade edilen azmettirmeyi, azmettirmenin ne olduğunu tanımlamak üzere "bir kimseye suç işlemesi için karar verdiren" ibaresini kullanmıştır. Uygulamada bir kavramı ifade için uzunca bir ibare kullanılmamasını sağlamak üzere, tanımlamak ile birlikte azmettirme sözcüğü muhafaza edilmiştir.

Azmettirilenin yani karar verdirilenin, fiilin icrasında, suçu işlemekte kişisel bir yararının bulunmasının azmettiren için hafifletici neden sayılması kabul edilmemiştir. Başkalarına suç işlemekte kolaylık sağlamanın hafifletici neden sayılması ahlâkî kötülüğe prim verilmesi anlamını taşıyabilir.

Üstsoy-altsoy ilişkisinden yararlanılarak bir kişiye suç işletilmesi durumunda da, aynı kural uygulanmak gerekir. Kendisine suç işletilen kişi isnat yeteneğine sahip kişi ise sadece suçun cezası ile cezalandırılacak; nüfuz kullanarak suçu işleten kişinin cezası ise artırılacaktır.

İtalyan Ceza Kanununun 111 inci maddesinde yer alan benzerî hükümlerin, örgütlü suçlar "mafya tipi örgüt" açısından da mücadele aracı olacağı kabul edilmektedir. Tasarının 41 inci maddesi hükümleri, örgütlü suçlar kapsamındaki cürümlerin, ceza sorumluluğu olmayan, üzerinde nüfuz kullanılan kişilere işletilmesi durumunda da uygulanabilecektir.

Madde 41. - Tasarıda "dolayısıyla failliği" düzenleyen yeni hüküm ile "İsnat yeteneğine sahip olmayan veya kişisel nedenlerle ceza sorumluluğu bulunmayan kişilere, her ne şekilde olursa olsun suç işletenler, gerçekleşen suçtan sorumlu olurlar ve suçun cezası üçte bire kadar artırılır." hükmüne şu gerekçelerle yer verilmiştir:

Ülkemizde, özellikle "kan gütme saikiyle" veya "aile şerefini korumak" iddiasıyla adam öldürme suçlarının, gelenekten ve alt grup kültüründen kaynaklanan nüfuz kullanılarak, isnat yeteneği olmayan kişilere işletilmesi yerleşik sayılabilecek bir uygulamadır. İştirak sistemimiz kapsamında, isnat yeteneği olmayan kişiler, cezalandırılamadıkları hâlde, aslî fail sayılmaktadırlar. İsnat yeteneği olmayan kişi, gerçekte bir "suç aracı" gibi kullanılmaktadır.

Konumu, kişisel nitelikleri nedeniyle ceza sorumluluğu bulunmayan kişilere suç işletilmesi durumunda da, ceza sorumluluğu olmayan kişiler "aslî maddî fail" sayılmaktadırlar. Örneğin, aile ilişkisi açısından cezasızlıktan yararlanan bir kimseye suç işletilmesi hâlinde de gerçekte aslî maddî fail, cezasızlık nedeninden yararlanan kişiye suç işletendir.

Belirtilen nedenlerle, suçu işleten kişinin aslî fail olarak cezalandırılması ve belirtilen durumlardaki kişilerce suçun işlenmesinin kolayca sağlanabileceği öngörülmüş ve getirilen madde ile cezanın artırılması kabul edilmiştir. Maddeye göre, eylemi gerçekleştiren kişinin ceza sorumluluğu olmadığı için, sadece suçu işleten "dolayısıyla fail" olarak cezalandırılacaktır.

Madde 42. - Maddede, fer'î iştirak hâlleri gösterilmiştir. "Zorunlu fer'î iştirak" adı verilen şekli ile aslî iştirakin "fiili doğrudan doğruya beraber işlemek" şekli arasındaki farkın saptanmasında öteden beri duraksamalara düşüldüğü bilinmektedir. Bunları ortadan kaldırmak ve aslında bu hâllerin aslî iştirak niteliğinde bulunduğunu belirtmek amacıyla metne son fıkranın eklendiği, 40 ıncı maddenin gerekçesinde açıklanmıştır.

Maddede, hangi fiillerin suça fer'î iştirak sayıldığı ayrı ayrı belirtilmiş olup bunlar hakkında verilecek cezanın indirilmesi oranları maddede gösterilmiştir.

Bu düzenleme biçimi aslî ve fer'î iştirak ayırımının karakterine de uygun bulunmaktadır.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundaki müzaharet ve muavenet kelimeleri yerine yardım kelimesi kullanılmış, iki hâli, birbirine karıştırmaya yer vermeyecek şekilde kapsayan bu deyimin, gerek dil gerek anlam bakımından uygulamada kolaylık sağlayacağı düşünülmüştür. Doktrinde, müzaharetin faili ilgilendirdiği muavenetin ise icranın dışında kalan ve fiili ilgilendiren hareketler olduğu şeklinde görüşler var ise de, iki hâlde fiilin madde kapsamına giren bir yardım niteliğinde olup olmadığı uygulayıcı tarafından takdir edilebilecektir.

Failin, fer'î iştirak sayılan ve maddenin (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde tanımlanan fiili ile suça katılmaması hâlinde suçun işlenmesi olanağı ortadan kalkıyor ise, bu takdirde aslî iştirak hükümleri geçerli olacak ve fer'î fail için uygulanan indirimden yararlanılamayacaktır.

Madde 43. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun bu husustaki hükmü muhafaza edilmekle beraber aslî ve fer'î iştirakın bütün şekillerinin madde kapsamına girdiği konusuna açıklık getirilmesi bakımından "beraber işleyenler veya işlenmesini kolaylaştıranlar" ibaresi yerine "iştirak hâlinde işlenen suçlar" sözcükleri kullanılmış, gerek cezanın indirilmesinin, gerek diğer bir cezaya çevrilmesinin zorunlu olmayıp takdire bağlı bulunduğu hususu, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda var olan ve duraksamalara yol açan yazı hatasının da düzeltilmesi suretiyle, açıklanmıştır.

Madde 44. - Fiili ağırlatıcı nedenlerin şerikler hakkında uygulanması için temel ilke, suçun işlendiği sırada, şeriklerin bunları bilmiş olmasıdır. Söz konusu neden suçun niteliğini değiştirecek nitelikte olsa da bilme esastır. Böylece sübjektif sorumluluk ilkesi vurgulanmış olmaktadır.

Madde 45. - Madde, özel tehlike hâli gösteren suçlular grubundan birini oluşturan itiyadî suçlunun genel bir tanımının yapılması gerektiği görüşünden hareketle düzenlenmiş bulunmaktadır.

Buna göre, itiyadî suçlu, aynı türden birden fazla taksirli olmayan suçu farklı zamanlarda ancak bir yıl içinde işleyen suç failidir.

Burada üzerinde durulması gereken önemli konu itiyadî suç ile itiyadî suçlu kavramlarının birbirine karıştırılmaması gerektiğidir.

İtiyadî suç, kanunun, bir defa işlenmesi hâlinde suç saymadığı fiildir. Suçta itiyadın bazı hâllerde, ağırlaştırıcı neden sayıldığı görülmektedir. Oysa, itiyadî suçlu daima kanuna karşı sapıcı bir eylem içinde olan kişidir; toplum için tehlikeli bir tiptir. Nitekim kriminolojik bakımından itiyadî suçlu bu şekilde tanımlanmaktadır.

Maddede itiyadî suçlu tanımı, kriminolojik tanıma uygun biçimde yapılmış olup, hep aynı türden suç işleyen kişileri ifade etmektedir.

Madde, itiyadî suçlu hakkında, ceza ile birlikte 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (2) numaralı bendine ve 97 nci maddenin (2) numaralı bendine göre denetimli serbestlik tedbirine de başvurulacağını kabul etmiş bulunmaktadır.

Madde 46. - Madde, özel tehlike hâli gösteren suçlular grubundan bir diğerini oluşturan suçu meslek edinen kişinin tanımının yapılması gerektiği görüşünden esinlenerek düzenlenmiştir.

Buna göre, kısmen de olsa suçtan elde ettiği kazançla geçimini sağlamaya alışmış kişi suçu meslek edinen kimsedir. Başka bir deyişle suçu meslek edinen kişi, suçtan elde ettiği kazançla hayatını sürdürme alışkanlığını (mutaden) elde etmiş bir kimsedir. Başka kazanç kaynağı olsa da, ne olursa olsun her türlü suçu kazanç sağlamak için işleyen kişi suçu meslek edinen kimsedir.

Maddede bu tür suçlulara kanunda karşılığı olan cezanın verilmesi ve ayrıca haklarında güvenlik tedbirlerinin uygulanması öngörülmüştür.

Madde 47. - Maddede, özel tehlike hâli gösteren suçlular grubundan bir diğerini oluşturan örgüt mensubu suçlu tanımı yer almaktadır. Bu tür suçlulara işledikleri fiilin cezası, ihlâl eyledikleri kanun hükümlerine göre verilecek ve ayrıca haklarında güvenlik tedbirlerinden birinin uygulanması hüküm altına alınacaktır.

Maddede belirtilen tanımda suçlunun örgütü kurması, yönetmesi veya örgüte katılması veya örgüt adına diğerleri ile birlikte veya tek başına suç işlemesi hâlinde kendisine "örgüt mensubu suçlu" denileceği belirtilmiştir. Tanım bakımından ön koşul örgütün varlığıdır. Örgüt mensubu suçlunun, suçu tek başına veya diğer üyelerle birlikte işlemesi arasında bu maddenin uygulanması itibarıyla fark gözetilmemiştir.

Tabiî olarak diğer kanunlarda örgütlü suçlu hakkında yer almış bulunan hükümler saklıdır.

Madde 48. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun uygulanmasında tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki suç nedeniyle verilen cezanın infaz edilmesi koşulu aranmakta ve bu durum Yargıtay içtihatlarıyla da yerleşmiş bulunmaktadır.

Ancak, bu uygulama, özellikle, infazdan kaçan kişi yönünden bir olanak sağlamakta, firar eden suçluya ödül verilmesi gibi bir neticenin ortaya çıkmasını sonuçlamaktadır. Hâl böyle olunca, suçta tekerrürle mücadele, etkisini büyük ölçüde kaybetmektedir. Mükerrirlerle mücadele etmenin doğru yolunun infaz koşulunun aranmasından vazgeçmek olduğu bir gerçektir. Bu sistem kendi içinde de çelişki yaratmaktadır. Örneğin, müebbet ağır hapis cezasının hükmedildiği durumlarda, ikinci bir suç işlenmesi hâlinde, infaz koşulunun gerçekleşmemesine karşın 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre, cezanın infazının bir ölçüde ağırlaştırılması öngörülmüştür.

Ayrıca, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda ertelemenin uygulanmasında da tutarsızlıklar görülmektedir: Cezası ertelenen kişiye, deneme süresi içinde bir suç daha işlerse, cezanın tekerrür nedeniyle artırılacağı ihtarı hâkim tarafından yapılmaktadır. Tekerrürde infaz esasının kabul edilmesi karşısında bu artırımın yapılması ise mümkün olmamaktadır.

Bunlardan ayrı olarak da, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan özel tekerrürle ilgili maddeler, ceza tertibinde de bir takım zorlukların doğmasına neden olmaktadır.

Bütün bu sakıncaların giderilmesi ve tekerrüre ait hükümlerin bir sisteme bağlanması yani özel tekerrür hâllerinin kaldırılması suretiyle yeni bir düzenleme getirilmiştir.

Buna göre; maddenin birinci fıkrasında, bir kişi beş yıldan fazla bir süre ile bir mahkûmiyete uğradıktan sonra, bu mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği veya cezanın düştüğü tarihten itibaren sekiz yıl içinde; diğer cezalarda ise dört yıl içinde başka bir suç işlerse yeni suça verilecek cezanın altıda birden dörtte bire kadar artırılması ve ayrıca hakkında hürriyeti bağlayıcı olmayan bir güvenlik tedbirinin uygulanabilmesi hükmü öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi bu düzenlemeyle, tekerrür hükümlerinin uygulanması için hükmün kesinleşmesi, tekerrür nedeniyle ikinci suça verilecek cezanın altıda birden dörtte bire kadar artırılması ve mükerrirler hakkında, hâkimin uygun bulması hâlinde, ayrıca hürriyeti bağlayıcı olmayan güvenlik tedbirinden birine hükmedilmesi gibi üç yeni ilke getirilmektedir. Fıkranın son cümlesinde 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin üçüncü fıkrasına yer verilmekte ve ikinci cürüm için belirlenecek cezaya tekerrürden dolayı eklenecek miktarın, evvelki cürüm için hükmedilen miktardan fazla olmayacağı hükme bağlanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet hapis cezalarına mahkûm edilen kimselerin tekerrür hâlinde ne suretle cezalandırılacakları gösterilmiştir. Tekerrür bakımından müebbet ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezaları aynı hükümlere tâbidir.

Müebbet hapis cezalarına mahkûm edilmiş olan kişi yeniden müebbet hapis cezasına hüküm giydiğinde ise hücreye konulma süresi hâkimin takdirine göre iki yıl ile üç yıl arasında olacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında da 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki esas kabul edilmekte, önceki veya sonraki suçlardan birinin para cezası diğerinin başka bir ceza olması hâlinde, çevirme işleminin ne şekilde yapılacağı gösterilmektedir.

Maddenin dördüncü fıkrasında, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 84 üncü maddesindeki ilkeye yer verilmiş olup, tekerrür hâlinde hükmedilecek para cezasının hapse çevrilmesi durumunda sürenin dört yılı geçmeyeceği belirtilmektedir.

Madde ile sadece cürümlerden dolayı verilen hükümlerin tekerrüre esas teşkil etmesi kabul edilmiştir. Bundan böyle kabahatlerle kabahatler ve kabahatlerle cürümler, taksirli cürümlerle kasıtlı cürümler, kasıtlı cürümlerle taksirli cürümler arasında tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır. Sırf askerî suçlardan dolayı verilen cezalar da tekerrür nedeniyle artırılmayacaktır.

Tekerrür hükümleri uygulanırken yabancı ülke mahkemelerinden verilen mahkûmiyet hükümlerinin, Türkiye'nin taraf olduğu bazı uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülükler nedeniyle sadece uyuşturucu madde imal ve ticareti, uyuşturucu kullanılmasını kolaylaştırma ve kullanma, paraların taklit ve tağyiri, sahte paraları ithal etme, alma, muhafaza etme ve tedavüle koyma, bilmeyerek alınan sahte parayı tedavüle koyma, para ve kıymetli damgaları imale yarayan araçları imal etme, Devlet mührünü taklit etme veya sahte mührü kullanma ve diğer resmî mühürleri taklit etme veya sahte mühürleri kullanma suçlarına ilişkin olması hâlinde tekerrüre esas teşkil edeceği kabul edilmiştir. Buna karşılık, gerek Türkiye'nin taraf olduğu Ceza İlâmlarının Milletlerarası Değeri Hakkında Avrupa Sözleşmesi ve gerek 8/5/1984 tarihli ve 3002 sayılı Türk Vatandaşları Hakkında Yabancı Ülke Mahkemelerinden Verilen ve Yabancılar Hakkında Türk Mahkemelerinden Verilen Ceza Mahkûmiyetlerinin İnfazına Dair Kanun çerçevesinde, Türk mahkemelerince tanınıp haklarında tenfiz kararı verilen yabancı mahkûmiyet hükümlerinin Türk mahkemelerinden verilmiş mahkûmiyet kararları gibi değer taşıması söz konusu olacaktır.

Maddenin son fıkrasında, yukarıda açıklananlara ek olarak, Türkiye tarafından onanmış diğer sözleşmeler hükümlerinin de tekerrür konusunda etkili olacağı kabul edilmiştir.

Madde 49. - Maddede, gerçek içtima hakkında izleyen maddelerde yer alan kuralların uygulanacağı açıklanmış ve esasta gerçek içtimaın birleştiği iki durum tanımlanmıştır. 51 ilâ 54 üncü maddelerde, ilke olarak, cezaların toplanması sistemi muhafaza edilmiştir. Sadece cezaların toplanması olanaklı bulunmayan hâllerde bir defaya özgü olmak üzere cezanın değiştirilmesi esasına uyulmuştur.

Madde 50. - Maddeyle, hürriyeti bağlayıcı cezaların içtimaına ilişkin kuralların tümü numaralı fıkralar hâlinde bir araya getirilmiştir.

Temel ilke aynı türde cezaların toplanması, ayrı türden olanların ise ayrı ayrı ve tamamen çektirilmeleridir.

Birden çok ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet hapis cezalarına mahkûmiyet hâlinde, toplama sisteminin uygulanması olanağı var olmadığından, mahkûmun altı aydan az ve iki yıl altı aydan fazla olmamak üzere hücreye konulması uygun görülmüştür. Süreyi hâkim takdir edecektir. Hücrede mahkûm mutlak biçimde tecrit edilecektir. Ceza infaz hükümleri hücre koşullarını belirleyecektir. Dikkat edilmelidir ki, her iki çeşit müebbet hapsi, içtimanın bu şekli yönünden Tasarı aynı saymaktadır.

Bu cezaların sürekli bir hapis cezası ile içtimaları hâlinde, yerine hücreye konulma uygulanacaktır. (2) numaralı fıkra bu hâlde hücre süresini on günden az ve iki yıldan fazla olmamak üzere saptamıştır. Ancak hücrede geçirilecek süre hürriyeti bağlayıcı ceza süresinden fazla olamayacaktır.

Madde 51. - Madde, para cezalarında toplama sisteminin uygulanmasını kabul etmektedir.

Madde 52. - Tasarı fer'î müebbet cezaları kaldırdığından bu maddeyle sadece fer'î cezaların ayrı ayrı çektirileceğinin belirtilmesiyle yetinilmiştir.

Madde 53. - Maddeyle, aynı ve başka türden hürriyeti bağlayıcı süreli cezaların ve para cezalarının içtimaında cezaların ulaşabileceği sınır gösterilmiş bulunmaktadır. Aynı ve başka türden hürriyeti bağlayıcı süreli cezaların birleştirilmesi hâlinde çektirilecek ceza, içtima eden suçlar ister hapis ve hafif hapis cezasını, ister sadece hapis veya hafif hapis cezalarını gerektirmiş bulunsun, kırk yılı geçemeyecektir. Böylece 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun aynı ve başka türden hürriyeti bağlayıcı süreli cezaların birleştirilmesi hâlinde iki ayrı sınır uygulanması kaldırılmış ve her iki hâl için müşterek bir sınır olarak kırk yıl kabul edilmiştir.

Maddenin (2) numaralı fıkrasında birleştirilen para cezalarının hürriyeti bağlayıcı bir cezaya çevrilmesi hâlinde ceza süresinin dört yılı geçmeyeceği belirtilerek 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun uyguladığı beş yıl sınırı değiştirilmiştir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasında, fer'î cezalardan müebbet olanların kaldırılmış bulunması nedeniyle içtima bakımından da zorunlu değişiklik yapılmış ve kamu hizmetlerinden yasaklanma ve belirli bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarında kabul edilmiş üst sınır göz önünde bulundurularak, içtimada sınır on ve dört yıl olarak saptanmıştır. Böylece fer'î cezalar toplamının adeta medenî ölüm niteliğini alacak surette uzun sürelere ulaşması önlenmiş olmaktadır.

Madde 54. - Maddede biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması nedeniyle tek fiil sayılan ve doktrinde bileşik suç (mürekkep suç) olarak adlandırılan fiilin tanımı yapılmakta ve bu tür suçlarda, suçu oluşturan araç suçtan dolayı ayrıca ceza verilmeyeceği, dolayısıyla cezaların içtimaı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilerek bu konuda meydana gelen bir kısım yanlış uygulamaların bundan böyle giderilmesi amacı güdülmektedir. Esasen bu husus Yargıtayın son kararıyla da belirlenmiştir. Ancak, içtihadın her zaman değişmesi olanaklı bulunduğundan durumun bu maddeyle açıklığa kavuşturulması gerekli görülmüştür.

Madde 55. - Müteselsil suçla ilgili olan bu maddede suç işleme kararındaki birlik göz önüne alınarak içtima hükümlerinin uygulanmaması sistemi benimsenmiştir. Müteselsil suç kavramı, içtima kurallarının, maddede yer alan tanımı çerçevesinde işlenen suçlara da uygulanması hâlinde, meydana gelebilecek ağır durumları gidermek için ve failin lehine olarak kabul edilmiştir. Ancak, ihlâl edilen suç aynı kalmak kaydıyla aynı suça ait hükümlerin farklı olabileceği belirtilmiş böylece suçun hafif veya ağırlaşmış şekillerine ilişkin hükümlerin ihlâli hâlinde de müteselsil suç bulunduğu açıklığa kavuşturulmuştur.

Bundan başka müteselsil suçta verilecek tek cezanın belirli bir oran içinde artırılması da öngörülmüştür. Şüphesizdir ki, hâkim teselsülün devamını da göz önünde bulundurmak suretiyle maddede gösterilen iki sınır arasında bu takdirini gerektiği gibi kullanacaktır.

Madde 56. - Kanunun bu hükmü tek fiille birden fazla kanun hükmünün ihlâl edilmesi yani fikrî içtima hâlinde ne suretle ceza verileceğine ilişkindir.

İşlenen fiille ihlâl edilen hükümlerin, aynı kanunda veya ayrı kanunlarda yer alması olanaklıdır. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun konuya ilişkin 79 uncu maddesindeki "kanunun muhtelif ahkamı" tabirinin karıştırmaya neden olacak nitelikte bulunduğu göz önünde tutularak, amacı daha açık şekilde belirten "çeşitli kanun hükümleri" ibaresi tercih edilmiştir.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda "en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır" şeklindeki ifade tarzı da, uygulama özelliği itibarıyla daha hafif bir cezanın verilmesi sonucunu doğurabilmektedir. Bu itibarla maddede en ağır cezayı gerektiren hükümden neyin amaçlandığı ayrıca açıklanmıştır.

Madde 57. - Bu maddeye ait gerekçe için, cezaların ayrıca düzenlendiği maddelere bakılmalıdır.

Madde 58. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda cürüm ve kabahatlere özgü cezaları belirten 11 inci maddede cürüm ve kabahatlere mahsus aslî ve fer'î cezalar birlikte olarak gösterilmiştir. Ayrıca, belirli bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezası kabahatlere özgü bir ceza olarak gösterilmiştir. Oysa, 765 sayılı Kanunun Özel Kısmının çeşitli tarihlerde geçirdiği değişikliklerle ve diğer özel kanunlarda bu ceza, cürümlerde de bir fer'î ceza veya mahkûmiyetin kanunî neticesi olarak gösterilmiştir. Böylece 11 inci maddeyle kanunların diğer hükümleri arasında çelişki ortaya çıkmış bulunuyor ve bu nedenle cürüm ve kabahatlerin birbirinden ayrılması bakımından 11 inci maddenin sağladığı kolaylık da bir ölçüde zarar görüyordu. Tasarı, cürüm ve kabahatlere özgü aslî ve fer'î cezaları ayrı maddeler hâlinde göstermeyi uygun saymış ve fer'î cezaların cürüm ve kabahatler karşılığında aynı zamanda uygulanabileceği bu suretle belirtilmiştir.

Ayrıca, Tasarının getirdiği önemli bir yenilik, fer'î cezalar yanında ayrıca mahkûmiyetin kanunî neticelerini kabul etmemiş bulunması ve bunları kaldırmış olmasıdır.

Aşağıda 59 uncu maddede hürriyeti bağlayıcı cezalardan maksadın ne olduğu belirtilmiştir. Bu maddede de açıkça belirtildiği üzere, Tasarı, hürriyeti bağlayıcı ceza olarak sadece ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet ve süreli hapis ve hafif hapis cezalarını kabul etmekte ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan ağır hapis cezası kaldırılmış bulunmaktadır. Esasen 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra kanun koyucu birden çok hürriyeti bağlayıcı cezaları fiilen kaldırmıştır. Tasarının hapis ve hafif hapis tarzında ikili bir ayrımı kabul etmiş bulunmasının nedeni, suçların kanun tarafından cürüm ve kabahat olmak üzere ikiye ayırma sisteminin muhafaza edilmiş olmasından kaynaklanmıştır.

Maddenin (6) numaralı bendinde yer alan "suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi" yaptırımına ait gerekçe, 78 inci maddenin gerekçesinde yer almıştır.

Madde 59. - Tasarının bu maddesinde hürriyeti bağlayıcı cezalar gösterilmiş ve uzun ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların tanımı yapılmıştır. Süresi iki yıla kadar olan hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkûm edilmiş bulunan suçluların özel rejimden yararlandırılmaları benimsenmiştir.

Madde 60. - Tasarı ölüm cezasını kaldırmıştır. Bu nedenle cezaların ağırlıklarına göre sıralanmasında başta gelen ölüm cezasının yerine yeni bir yaptırım getirmek sorunu ortaya çıkmıştır. Zira, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun çok vahim sayılan suçlara ölüm cezası ve daha az vahim saydığı fiillere ise müebbet hapis cezası vermekteydi, 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile 6831 sayılı Orman Kanununda yer alan idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülmüş ancak aynı Kanunda bunlar bakımından bazı konularda diğer müebbet ağır hapis cezalarından farklı uygulama yapılması hükme bağlanmıştır.

Suçların vehametine göre verilecek cezaların farklı olması ve bu farklılığın korunması gereklidir. Bu ihtiyaç ölüm cezasını kaldıran diğer ülkelerde de ortaya çıkmıştır. Nitekim Fransada Yeni Ceza Kanunu bazı ağır suçların cezalarının infazında faillerin bir güvenlik dönemine tâbi tutulmalarını kabul etmiştir. Bu dönemde mahkûm koşullu salıverilememektedir.

Tasarı ölüm cezası yerine sıkı güvenlik rejimine göre çektirilecek bir "ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası" getirmektedir.

Sıkı güvenlik rejiminin içeriğinin neler olacağı Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkında Kanun ve tüzükte gösterilecektir. Sıkı infaz rejimi, mahkûmun cezaevi dışında çalıştırılamaması, ziyaretçi kabulü, dışla temas hususunda bir kısım kayıt ve kısıtlamalara tâbi tutulması, mahkûma izin verilmemesi, bu tür mahkûmların cezaevlerinin özel kısımlarında bulundurulmaları gibi ve Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkında Kanunun ve tüzüğünün saptayacağı başka yoksunlukları içerecektir.

Tasarıya göre sıkı infaz rejimi, aslında bütün ceza süresince devam edecektir; ancak mahkûmun, koşullu salıverilme kurumunun ehliyet koşullarına uygun surette davranış gösterdiği, usulüne göre saptanır ve mahkûm ceza infaz kurumunda en az on yılını da geçirmiş bulunursa, yine koşullu salıverilme usulü çerçevesinde ve infaz hâkiminin kararıyla sıkı güvenlik rejimine son verilebilecektir.

Madde 61. - Maddeyle, müebbet hapis cezaları ayrı bir ceza olarak getirilmekte ve tanımlanmaktadır. Nitekim, bazı yabancı ceza kanunlarının sistemi de böyledir.

Maddeye, koşullu salıverilme ile ilgili hükümlerin saklı tutulduğu hususunda bir fıkra eklenmek suretiyle müebbet hapsin, mahkûmiyetleri sırasında iyi hâl gösteren hükümlüler hakkında ölünceye kadar devam etmemesi sağlanmıştır. Böylece, bu cezaya mahkûm edilen bir kişi, ilgili maddesine göre koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir.

Madde 62. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda, hürriyeti bağlayıcı cezalar, ağır hapis, hapis ve hafif hapis olarak üç ayrı türde kabul edilmiştir. Böyle bir tasnif ve hürriyeti bağlayıcı cezaların çok çeşitli olması, çağdaş penolojinin gereklerine aykırı düşmekte idi. Kaldı ki, Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun öngördüğü infaz sistemi ve bunun getirdiği temel ilkeler bakımından hürriyeti bağlayıcı cezaların yukarıda belirtilen ayırıma tâbi tutulması pratik yarar sağlamamakta, ister hafif hapis, ister hapis, isterse ağır hapis olsun bunların infaz şekli hususunda fark bulunmamaktadır.

Bununla beraber, Tasarı hazırlanırken, cürüm ve kabahat ayırımı muhafaza edildiğinden, bunlar karşılığı kabul edilen hürriyeti bağlayıcı cezaların da ayrı olması uygun bulunmuş ve cürüm oluşturan fiiller için hapis, kabahatler için ise, hafif hapis cezasının uygulanması benimsenmiştir.

Bugünkü mevzuatımızda, cürüm karşılığı olarak hükmedilen hapis cezasının üst sınırı kanunda ayrıca bir süre gösterilmediği hâllerde yirmi yıl, ağır hapiste ise yirmidört yıldır.

Madde düzenlenirken, bir yandan bugüne kadar 765 sayılı Kanundaki ceza sürelerinin devamlı olarak artırılması gibi sakıncalı bir yola gidildiği, diğer yandan hükümlünün çok uzun süreyle uygulanmasının onun topluma yeniden kazandırılmasında (iyileştirilmesinde-rehabilitasyonunda) olumsuz etkiler yaptığı göz önünde bulundurulmuştur.

İşte, gerek esasa gerek infaza dair olan bu düşüncelerle, cürüm karşılığı hapis cezasının yukarı sınırı yirmi yıl olarak kabul edilmiştir. Tasarının Özel Kısmında her suç için aşağı ve yukarı sınırların açıkça gösterilmesi sistemi benimsenmiştir.

Diğer yandan, maddede hapis cezasının, kanunda ayrıca belli edilmeyen durumlarda alt sınırının bir ay olarak kabulü uygun görülmüştür.

Ağır hapis cezası kaldırılmış olmakla birlikte, usul kanunlarında ve mevzuatın diğer kısımlarında ağır hapis cezasının varlığına göre getirilmiş hükümlerin bulunduğu bilinmektedir. Bu nedenle Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısının 24 üncü maddesinde bu konuda tanımlayıcı bir hükme yer verilmiştir.

Madde 63. - Maddede, sadece hafif hapis cezasının genel süresinin belirtilmesi öngörülmüş; infazıyla ilgili hükmün kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların infaz usullerine dair madde içinde ele alınması öngörülmüş ve hafif hapis cezası için bugün uygulanan bir günlük alt sınır yedi güne yükseltilmiş, buna karşılık üst sınır iki yıl olarak kabul edilmiştir.

Bir günlük sınırın yedi güne çıkarılmış olmasının nedeni bir, iki, üç gün gibi çok kısa süreli hapis cezalarının, suçun kovuşturulmasının tâbi tutulduğu usul işlemleri nedeniyle esasen fiilen uygulanamamasıdır. Ayrıca hürriyeti bağlayıcı cezalardan beklenen yararın ancak bunun belirli bir süre devam etmesi hâlinde elde edilebileceği gerçeği de, sürenin böylece belirlenmesinde etmen olmuştur.

Madde 64. - Maddede, Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda yer alıp cezaların infazına ilişkin olmakla birlikte cezanın niteliği ile ilgili hükümlerin Tasarının bünyesine alınması ilke olarak kabul edilmiş bulunduğundan, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirlere dair sözü edilen hükümler, esas itibarıyla yeni madde metnine aktarılmış ve ayrıca bunlara, "kamuya yararlı bir işte çalıştırma" tedbiri de eklenmiştir. Bu tedbir kamu hizmetlerinde çalıştırmadan ayrı nitelik taşımakta ve bugün bir kısım Avrupa ülkelerinde ve Amerika Birleşik Devletlerinde uygulama alanı bulan bir infaz kurumu oluşturmaktadır.

Yeni ceza kanunu tasarıları bu kuruma daima yer vermektedirler. Buna göre, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olan kişinin cezası, hâkim tarafından uygun görülmesi ve kendisinin de rızasının bulunması hâlinde bir yılı geçmemek koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbirine çevrilecektir. Hükümlünün çalışacağı kurumda kadrolu olması ve bir ücret alması da söz konusu değildir. Kısa hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suçu işlemiş olan ve eğitim derecesi elverişli bulunan bir kişinin örneğin okuma-yazma öğreten bir kursta öğretici olarak görev yapmasına karar verilmesi hâli uygulanışına örnek olarak gösterilebilir. Doğal olarak bu tedbirin uygulanma usulü ayrı bir tüzük veya yönetmelikte belirtilecektir.

İkinci fıkrada, bir kanun maddesinde hürriyeti bağlayıcı ceza ile para cezasından birinin hâkimin takdirine göre seçimlik ceza olarak uygulanabileceği belirtilmiş ve hâkim, takdirini kullanarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmetmiş ise artık bu cezayı, maddenin birinci fıkrasını uygulamak suretiyle, para cezasına çeviremeyeceği açıklanmıştır.

Dördüncü fıkrada, taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hürriyeti bağlayıcı ceza uzun süreli olsa da fail hakkında birinci fıkranın (1) numaralı bendinin uygulanabileceği belirtilmiştir. Ancak bu hükmün "bilinçli taksir" hâlinde uygulanamayacağı açıklanmıştır. Bilinçli taksir için 21 inci maddeye ve gerekçesine bakılmalıdır.

Maddenin, beşinci fıkrasında, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına veya tedbire çevrilmesindeki esas amaç göz önünde tutularak, asıl mahkûmiyetin artık çevrilen para cezası veya tedbir olduğu belirtilmiş, böylece, gerek cezanın ertelenmesi gerek tekerrür açılarından hürriyeti bağlayıcı cezanın yerine verilmiş olan para cezasına veya tedbire itibar olunması sağlanmıştır. Ancak, bu takdirde hükmün temyizi kabil olmaktan çıkacağı göz önüne alınarak "hükmün uygulanmasının, kanun yollarına başvurmada engel oluşturmayacağı" ayrıca belirtilmiştir. Böylece hüküm, kanun yoluna gitme hakkını etkilemeyecektir.

Ayrıca, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın tedbire çevrilmesi hâlinde, bu tedbir hükümlerini yerine getirmeyenler veya tedbir gereklerine aykırı hareket edenler hakkında, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi ve belirli bir tedbire riayet etmek olanaksızlığının meydana çıkması hâllerinde hâkime, bunun yerine başka bir tedbire karar vermek yetkisinin tanınması uygun görülmüştür.

Yürürlükteki Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda yer alan ve küçükler hakkında verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların tedbire çevrileceği hükmüne, Tasarının çocuk ve küçükler hakkında getirdiği yeni hükümler karşısında bu maddede yer verilmemiştir; zira, çocuk ve küçüklere ilişkin yeni ceza hukuku esaslarına göre zaten her türlü ceza, tedbir olarak infaz edilebilecektir.

Madde 65. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde müebbet ve muvakkat ağır hapis cezalarının tanımları yanında ayrıca infaz usulleri de belirtilmiş ve infaz devreleri hükme bağlanmıştır.

Ancak, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun söz konusu maddesi, Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 9 uncu ve geçici 4 üncü maddeleri ile yürürlükten kaldırılmış ve "Ceza ve Tevkifevleri Nizamnamesi" yerine de "Ceza ve İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzük" kaim olmuştur.

Madde düzenlenirken Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun sözü geçen 9 uncu maddesindeki hükümler esas alınmış, ancak, "müebbet ağır hapis" yerine "müebbet hapis cezaları" denilmiş ve böylece müebbet hapsin iki türü birlikte ifade olunmuştur.

Tasarıda, kısa ve uzun süreli hapis cezasındaki altı ay sınırının iki yıla çıkarılması uygun görüldüğünden gözleme tâbi tutulma koşulu da buna göre değiştirilmiştir.

Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinde geçen "Bakanlık" sözcüğü, ifade ettiği Bakanlığı açıkça belirtmek amacıyla "Adalet Bakanlığı" şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin (2) numaralı fıkrasında kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların normal infaz biçiminin kanunda belirtileceği ve bu cezaya mahkûm edilenlerin gözleme tâbi tutulmayacakları ifade olunmaktadır. Normal olarak bu gibi hükümlülerin, hükmü veren mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ceza infaz kurumlarında cezalarını çekmeleri uygun olur.

Madde 66. - Maddede kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların dört ayrı özel infaz tarzı gösterilmektedir. (1) numaralı bentte, iki grup kişinin hükümlülük sürelerinin altı ayı geçmemesi hâlinde cezalarını oturdukları yerde çekmeleri kabul edilmiştir. Maddeye göre, altmışbeş yaşını bitirmiş olanların kısa süreli bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri hâlinde, haklarında 64 üncü maddenin uygulanması esastır. Kısa süreli ceza altı aya kadar olduğunda, bu özel infaz tarzına mahkemenin karar verebilmesi için mahkûmun altmışbeş yaşını bitirmiş olması yeterlidir.

Diğer grup ise, yaşı ne olursa olsun, hükümlünün sağlık durumunun cezaevinde tutulmasına engel olacak derecede bozuk ve bu hususun hekim raporu ile belgelendirilmiş bulunmasıdır.

Bu hüküm marifetiyle cezanın, Devlete bir külfet yüklemeden infazı sağlanmaktadır. Hüküm, çeşitli yönlerden yararlıdır. Bazı yabancı ülkelerde olduğu gibi (4) numaralı bentte kadın mahkûma bir bilezik takmak suretiyle cezayı oturduğu yerde çekmesine karar verilebilecek ve bu suretle oturduğu yerde kalıp kalmadığı kontrol edilebilecektir.

Maddenin (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde yer alan özel infaz şekilleri yukarıda açıklanan maksada uygun yararlı şekillerdir.

Madde hükümlerine uymayan hükümlü hakkında 462 nci maddenin son fıkrasındaki yaptırım uygulanacaktır.

Esasta infaz ile ilgili olan bu hükümler, doğrudan hükmü veren hâkime hitap ettiği için Tasarıda yer almıştır. İnfaz Kanunu bu hükümlerin fiilen uygulanmasına ilişkin usulleri, koşulları, kontrole ait hükümleri ayrıca düzenleyecektir.

Madde 67. - Maddede, koşullu salıverilme kurumu düzenlenmektedir. Söz konusu kurum bakımından madde esaslı bir takım yenilikler getirmiştir; bu hususta yeni kanun tasarılarından ve çağdaş ceza hukuku eğilimlerinden esinlenilmiştir.

Birinci fıkrada yer alan düzenlemeyle, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilenler otuz yıl geçmedikçe koşullu salıverilmeden yararlanamayacaklardır. Yine müebbet hapis cezasının yirmibeş yılını iyi hâlli hükümlü olarak çekmiş bulunanların koşullu salıverilme hakkını elde edecekleri belirtilmiştir. Diğer hürriyeti bağlayıcı cezalarda ise, hükümlülük süresinin üçte ikisinin iyi hâlli olarak geçirilmiş olması hâlinde bu hak kazanılmış olacaktır.

Ancak, üç aydan az hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edilmiş olanlarla en az üç ay süre ile hürriyeti bağlayıcı cezalarını çekmemiş bulunanlar koşullu salıverilmeyeceklerdir. Koşullu salıverilme hükümlünün iyileştirilmesi bakımından bir araç teşkil ettiğinden ve iyi hâlin saptanmasına dayandığından hükümlünün bir süre cezaevinde kalmasını ve gözlemini gerektirir. Ülkemizde bugüne kadar cereyan eden uygulama, koşullu salıverilmenin niteliği ile çelişkilidir.

Üç aydan fazla cezaya mahkûm edilmiş bulunanlar koşullu salıverilmeden yararlandıkları hâlde, daha az cezaya mahkûm edilmiş bulunanların aynı kurumdan yararlanmamalarının bir adaletsizlik teşkil edeceği bazılarınca öne sürülebilirse de, bu gibi hâllerde hâkimin uygulayabileceği ön ödeme, erteleme, hürriyeti bağlayıcı cezayı seçeneklerine çevirme, hükmü erteleme gibi kurumların var olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Bütün bu kurumları uygulamak olanağına sahip olan hâkim, demek ki hükümlünün cezasını bütünü ile çekmesini uygun görmüştür ki, söz konusu hükümleri, cezalının koşullu salıverilmeye tâbi tutulmayacağını bilerek uygulamamış olacaktır.

Mükerrirlerle tutuklu veya hükümlü iken firar edenler hakkında koşullu salıverilme hükümlerini içeren ikinci fıkrada da aynı şekilde bir düzenlemeye gidilmiş ve bunlardan firar edenlerin ağırlaştırılmış müebbet hapiste otuzbeş, müebbet hapiste otuz yıl sonra koşullu salıverilmeleri benimsenmiştir. Diğer hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkûm edilenler ise hükümlülük süresinin beşte dördünü çekmiş olmak koşulu ile, koşullu salıverilmeye tâbi tutulabileceklerdir.

Maddenin üçüncü fıkrası, bu sürelerin hesabında hükümlünün tutuklu kaldığı ve hakkındaki kovuşturma nedeni ile şahsî hürriyetinden yoksun bulunduğu sürelerin de hesaba katılacağını açıklamaktadır.

Dördüncü fıkranın açık hükmüne göre, özel infaz şekilleri içinde geçirilen hürriyeti bağlayıcı ceza hükümlüleri koşullu salıverilmeden yararlanamayacaklardır.

Beşinci fıkra, Tasarının benimsediği mağduru koruma ilkesinin bir uygulamasını oluşturmaktadır.

Altıncı fıkra, firar etmiş ve firara teşebbüs etmiş olanlar ile disiplin cezası almış olanların hangi nedenler bulunduğu takdirde koşullu salıverilmeden yararlanamayacaklarını göstermektedir.

Maddenin yedinci fıkrasında, haklarında koşullu salıverilme kararı verilen hükümlülerin bir denetim süresine tâbi tutulacakları kaydı yer almaktadır. Bu süre içinde hükümlü hakkında 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (3) numaralı bendinin öngördüğü denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.

Maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre hâkim, hükümlünün kişilik özelliklerini göz önünde bulundurmak suretiyle, denetimli serbestliğe tâbi tutulması hususunda gerçek bir gereksinme yoksa tedbirin uygulanmamasına karar verebilecektir. Fıkra, koşullu salıverilen hükümlünün tâbi tutulacağı denetim süresi bakımından da önemli bir yenilik getirmiştir; hâkim, mahkûmiyet süresinin geri kalan kısmının üçte biri ile üçte ikisi arasında bir süre belirleyecektir; bunu yaparken de, elbette ki, hükümlünün kişilik özelliklerini göz önünde bulunduracaktır. Deneme süresince hükümlü yapıcı bir denetime tâbi tutulacak ve patronaj rejiminden yararlanacaktır. Hazırlanacak tüzük, denetim ve patronaj rejiminin uygulanma usulünü gösterecektir.

Maddenin, dokuzuncu fıkrasında koşullu salıverilme kararının geri alınmasına neden olan hâller gösterilmiştir: Bir kere koşullu salıverilen, kasıtlı bir cürümden dolayı hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edildiği takdirde koşullu salıverilme kararı geri alınacaktır. İkinci olarak mahkûm yükümlü tutulduğu koşulları yerine getirmezse, örneğin hakkındaki denetim tedbirlerine uymazsa yine bu karar geri alınacaktır. Koşullu salıverilme kararı geri alındığı takdirde salıverilmenin geri alınmasını sonuçlayan suçun işlendiği tarihten sonraki ceza kısmı, ceza süresine mahsup edilmeyerek bu kısım aynen çektirilecek ve evvelce salıverildiği suçtan dolayı verilmiş hükmün infazı ile ilgili olarak bir daha koşullu salıverilmeyecektir.

Koşullu salıverilme kararının geri alınmasına dair karara karşı maddede teker teker gösterilen kişilere itiraz yoluna başvurma hakkı tanınmıştır. Salıverilen hükümlü denetim süresi içinde bir suç işlemediği takdirde ise cezası infaz edilmiş sayılacaktır.

Maddenin onikinci fıkrasında, terör suçlarından dolayı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar koşullu salıverilmeden yararlanamayacakları hükme bağlanmaktadır.

Maddenin son fıkrasında, koşullu salıverilmeye ilişkin özel kanun hükümleri saklı tutulmaktadır. Bu hüküm uyarınca örneğin, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve bu Kanuna atıf yapan 30/7/1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununu bakımından geçerli olan koşullu salıverilmeye ilişkin hükümlerin uygulanmasına devam edilecek ve söz konusu kanunların kapsamında kalan suçlarda anılan kanunların koşullu salıverilmeye ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

Madde 68. - Madde düzenlenirken ağır para cezasının genel alt ve üst sınırlarının belirlenmesi öngörülmüş, infazla ilgili hususların, hafif para cezasını da kapsayacak şekilde, ayrı bir maddede ele alınması uygun sayılmıştır.

Getirilen yeni düzenleme iki fıkradan oluşmaktadır: birinci fıkrada kanunda ayrıca açıklanmayan durumlarda ağır para cezasının aşağı sınırının üçyüzellimilyon, yukarı sınırının ise doksanmilyar lira olduğu hükme bağlanmış ve bu miktarın Devlet Hazinesine ödeneceği belirtilmiştir. Tasarının 110 ve 115 inci maddeleri çocuk ve küçükler hakkında uygulanacak para cezalarının sınırlarını göstermektedir.

İkinci fıkrada ise, hâkimin bu cezaya hükmederken göz önünde bulundurması gereken esas ve ölçüler gösterilmektedir. Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde gösterilenlere eklenenler suçlunun elde ettiği yararın ve suçun meydana getirdiği zararın ağırlık ve hafiflik derecesi ve suçtan meydana gelen zarardan ibaret bulunmaktadır.

Hâkim, cezaya hükmederken fıkrada sayılan hususları teker teker ilgili mercilerinden sorup araştıracak değildir. İkinci fıkra, hâkime hitap eden genel bir direktif niteliğini taşımaktadır.

Madde 69. - Maddeye göre hafif para cezasının alt sınırı yüzmilyon lira, üst sınırı ise onmilyar lira olarak belirlenmiş ve bu para cezasının da Devlet Hazinesine ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise, hâkimin ağır para cezasına hükmederken göz önünde tutacağı hususların esas alınması öngörülmüş ve ağır para cezasına ilişkin 68 inci maddenin ikinci fıkrasındaki hükme bu amaçla yollama yapılmıştır.

Hafif para cezalarının infazının, ağır para cezalarının infazından farklı bulunmadığı dikkate alınarak, infaz hususunun birlikte aynı maddede belirtilmesinin daha uygun olacağı düşünülmüştür.

Madde 70. - Maddede bir kere nispî para cezasının tanımı yapılmak suretiyle, ceza mevzuatımızdaki bir boşluğun doldurulması amaçlanmış, bu para cezasının da Devlet Hazinesine ödeneceği ve yukarı sınırının bulunmadığı açıklanmıştır. Böylece, kanunda asgarî bir sınır gösterildiği hâllerde, söz konusu para cezasının nispî para cezası olabileceği belirtilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, 1935 yılında verilmiş bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararından da yararlanmak suretiyle, tazmin niteliğindeki para cezasının tanımı yapılmıştır. Bu para cezalarının menşeinin Fransız hukuku olduğu bilinmektedir. Fransız Yargıtayı, kamu para cezası niteliği ile Devletin uğradığı zararları karşılamak amacını aynı zamanda güden bu cezalara ait özellikleri kararlarıyla oluşturmuştur.

Türk ceza mevzuatında ise bu para cezaları kanunla kabul edilmiş ve Yargıtay kararlarıyla niteliklerinden kaynaklanan özellikler belirlenmiştir.

Tasarıdaki tanım çerçevesinde de Yargıtay özellikleri belirlemeye devam edecektir.

Madde 71. - Maddeyle, mevzuatımızda para cezalarının infazında uygulanmakta bulunan hükümler yönünden önemli bazı değişiklikler yapılmıştır.

Bilindiği gibi para cezaları bakımından en önemli husus bu cezaların fiilen yüksek bir oranda infaz edilmesinin sağlanmasıdır. Türk kanun koyucusu, bir kısım yabancı mevzuatın da kabul ettiği üzere, bu bakımdan para cezalarının taksitle ödenmesi sistemini benimsemiştir.

Maddeye göre hâkimin, para cezasını takside bağlamak yetkisine daha geniş bir esneklik verilmiş ve hükümlünün başvurusu üzerine takside dair kararlarında değişiklik yapabilmesi kabul edilmiştir. Ayrıca hâkimin, para cezasını ödemek üzere bir olanağın gerçekleşmesini bekleyen hükümlünün durumunu takdir ederek, ödeme başlangıç tarihini saptayabilmesi ve bunu değiştirebilmesi uygun görülmüştür.

Maddenin getirdiği dikkati çekici diğer değişiklikler şunlardır:

Ödenmeyen para cezasının hapse çevrilmesinin esasta uygun bir çözüm yolu olmadığı kabul edilmektedir. Ancak bu yol tutulmadığı taktirde para cezasının infaz edilemez hâle geleceği de bir gerçektir. Bu nedenle madde, bir kısım yeni ceza kanunlarının yaptığı gibi hapse çevirme esasını kabul etmekle beraber düzeltici bir tür yenilikler de getirmiştir: Bir kere takside bağlama olanağı genişletilmiştir. Ancak, para cezasının, 68 inci maddenin alt sınırında gösterilen miktarın 500 üncü maddeye göre uygulanan yeniden değerleme oranı ile çarpılması sonucu elde edilen miktarı geçmediği hâllerde, bu cezanın taksitle ödenmesine mahkemece hükmedilemeyecek, Cumhuriyet savcılığınca yapılacak para cezasının infazında taksitlendirme mümkün olabilecektir. İkinci olarak para cezasından hapse çevirmenin sınırı iki yıl olarak saptanmıştır. Tasarının 110 uncu maddesi gereğince çocuklar hakkındaki para cezaları hapis cezasına çevrilemez. Küçükler hakkında ise, 115 inci madde gereğince sınır ikiyüzmilyon liradır; bu para cezaları da hapse çevrilemez.

Üçüncü olarak Tasarı, para cezasının hapse çevrilmesi hâlinde koşulları varsa bu cezanın ertelenebileceğini kabul etmektedir. Bu cezaların infazı, hâkimin takdirine göre hükmü veren mahkemece iki yıla kadar ertelenecektir.

Maddenin para cezasının hapse çevrilmesinde kabul ettiği yeni esasa göre kırkmilyon lira bir gün hapse karşılık sayılacaktır.

Maddede ayrıca, 8/1/2003 tarihli ve 4786 sayılı Kanunla, Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 5 inci maddesine eklenen, mahkemece, ödenmeyen para cezasına gecikme zammı uygulanacağına da karar verilmesi hükmüne de yer verilmiştir.

Madde 72. - Maddede, kamu hizmetlerinden yasaklama cezasının;

- Fer'î ceza olduğu,

- Bir mahkûmiyetin kanunî neticesi olarak hükmedilemeyeceği,

- Süreli olacağı,

esasları kabul edilmiştir.

Cezalandırmada temel siyaset ilkesi olarak hükümlünün, topluma yeniden kazandırılması ve üretken bir toplum üyesi hâline getirilmesi kabul edilmiş bulunduğundan, kamu hizmetlerinden müebbet yasaklama kabul edilmemiştir.

Madde 73. - Maddede, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezasının;

- Fer'î ceza olduğu,

- Bir mahkûmiyetin kanunî neticesi olarak hükmedilemeyeceği,

- Süreli olacağı,

- Kişiyi şahsen yoksun kılacağı,

esasları kabul edilmiştir.

Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasında bir suçun işlenmesinde rol oynamayan bir meslek veya sanat veya ticaretin bu madde kapsamı dışında kalması ve böylece hükümlünün bütün geçim olanaklarının ortadan kaldırılması suretiyle cezadan beklenen amaçlara tam ters düşen bir durumun ortaya çıkması engellenmiştir.

Madde 74. - İşyerinin kapatılması cezası 58 inci maddenin (3) numaralı bendinde yer almaktadır. Bu ceza, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezasından farklı olarak sadece iş görülen yerin, örneğin dükkânın, atölyenin, izinsiz ders okutulan yerin ve benzerlerinin kapatılmasını kapsamaktadır. İşyeri kapatılması, kişinin başka yerlerde sanatını icra edebilmesini engellemez.

Madde 75. - Sanayileşme ve ekonomik gelişme paralelinde, hızlı kentleşme ve nüfus artışının da etkisiyle, ulaşım araçlarının nicelik ve niteliklerinde yoğun bir artış gözlenmektedir.

Taşıt araçlarıyla işlenen suçlarda ceza siyasetine uygun olarak, cezada caydırıcılık unsurunun gerçekleştirilmesi amacına yönelik olmak üzere kanunda belirlenmiş aslî cezaya ek olarak "sürücü belgesinin geri alınması" adı altında bir fer'î ceza verilmesi de öngörülmüştür.

Maddeyle, her türlü taşıt araçlarıyla işlenen suçlarda, verilecek cezaya ek olarak hâkimin takdirine göre, kanunda aksi belirtilmeyen hâllerde sürücü belgesinin üç aydan üç yıla kadar geri alınması hükmü getirilmektedir. Araç kullanılması, çağdaş hayatın sürdürülmesinde, kişi için yaşamsal değer taşıdığından, olay dolayısıyla temel cezanın belirlenmesinde hâkimin çok özen göstermesi gerektiği açıktır.

Madde 76. - Maddede kamu hizmetlerinden yasaklanma ve bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarının, aslî cezanın infazından sonra uygulanacakları ve aslî ceza erteleme veya özel af gibi bir nedenle infaz yeteneğini kaybettiğinde hükmün kesinleştiği tarihten itibaren etkilerini gösterecekleri belirtilmiştir. Ancak, aslî cezanın infaz süresi içinde de söz konusu fer'î cezalara mahkûm olan kimselerin bu cezaların gerektirdiği yoksunluk hâlinde bulunacaklarını belirtmek için, bu iki fer'î cezanın aslî cezanın infazı süresince de etkilerini gösterecekleri, bu suretle aslî cezasını çekmekte olan bir hükümlünün seçilme ehliyetine sahip bulunmayacağını açıklamak maksadıyla maddeye açıklık getirilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında erteleme ve özel af gibi nedenlerle aslî ceza infaz olunmadığında fer'î cezaların etkisinin ne olacağı gösterilmiştir: bu takdirde mahkûmiyet hükmünde veya özel af işleminde fer'î cezanın infaz olunacağı ayrıca belirtilmemiş ise, fer'î ceza da infaz edilmeyecektir. Böylece, aslî cezanın ertelendiği hâllerde söz gelimi, mahkûmiyet seçilememeyi de kapsıyorsa ve erteleme kararında bu fer'î cezanın infaz edileceği ayrıca açıklanmamışsa, seçilmeyi veya seçimle gelinmiş makamda kalmayı etkilemeyecektir.

Maddenin son fıkrasıyla, ceza ertelendiği hâllerde, işyerinin kapatılması cezasının da uygulanmayacağı belirtilmek istenilmiştir.

Madde 77. - Maddeyle, kanunun ayrıca açıkladığı hâller dışında, kamu hizmetlerinden yasaklanma ve meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarının ne gibi hâllerde ve koşullarla hâkimin takdirine göre hükmedilebileceği gösterilmektedir.

Kamu hizmetlerinden yasaklanma fer'î cezasının uygulanabilmesi bakımından koşullar şunlardır :

- Aslî failin bir memur olması,

- Memuriyet sıfatının işlenen suçun bir unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması,

- Hâkimin fail hakkında fer'î olarak böyle bir cezanın hükmedilmesinde toplum savunması bakımından yarar bulunduğu kanaatine varması ve bu hususa ait gerekçeyi kararında göstermesi.

Söz konusu koşulların varlığı hâlinde hâkim bu cezaya hükmedebilecek ise de, cezanın miktarı 72 nci maddede gösterilen alt ve üst sınırları aşamayacağı gibi herhâlde aslî ceza miktarını da geçemeyecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında yazılı olan hâlde, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulmasına fer'î ceza olarak karar verilebilmesinin ilk koşulu, bir meslek veya sanat mensubu olmanın veya ticaretle uğraşmanın suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini teşkil etmesidir. Diğer koşullar bakımından ise, birinci fıkra hakkında yukarda işaret olunan hususlar geçerlidir. Ancak, bu hâlde 73 üncü maddenin gösterdiği sınırlar dikkate alınacaktır.

Suçun, memur veya meslek veya sanat mensubu olmayan veya ticaretle uğraşmayan kimselerle, memur veya meslek veya sanat mensupları veya ticaretle meşgul bulunanlarla iştirak hâlinde işlenmesi durumunda Tasarının 43 ve 44 üncü maddeleri gereğince veya dolayısıyla faillik kurallarına uyularak, bunlar hakkında da maddenin uygulanabileceği şüphesizdir.

Madde 78. - Maddede, "müsadere" ve "suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi" cezaları düzenlenmiş bulunmaktadır. Suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi, müsadere dışında, mevzuatımıza getirilen yeni bir ceza sayılmalıdır. Bu cezanın, özellikle kara paranın aklanması suçları bakımından çok önem taşıdığı belirtilmelidir. Müsadere cezası bakımından ise madde yürürlükteki mevzuata göre çok önemli yenilikler getirmiş bulunmaktadır.

Maddenin (1) numaralı fıkrasının birinci paragrafına göre suçta kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya suçun işlenmesine tahsis olunan veya suçtan meydana gelen şeylerin müsaderesine karar verilir. Bu kararın verilmesi için suç dolayısıyla bir kimsenin mahkûm edilmiş bulunması aranmaz. Eşya, suçta iştiraki olmayan bir kimseye ait ise müsadere olunamaz. Ancak, birinci paragrafta açıklanan eşya, suç failinin veya ailesi mensuplarının yaşamlarını sürdürebilmeleri için zorunlu araç ve gereçlerden ise ve dolayısıyla bunların mülkiyetinin Devlete geçmesi hakkaniyete aykırı bulunduğunun anlaşılması hâlinde, müsaderelerine karar verilmez. Böylece, ikinci paragrafın ikinci cümlesinde müsadere edilecek şeyler bakımından önemli bir istisna getirilmiş olmaktadır. Ancak dikkat edilmelidir ki, bu istisna sadece araç ve gereç niteliğindeki eşyayı kapsamaktadır.

Üçüncü paragrafta, kanunlar tarafından tehlikeli ve zararlı olarak nitelendirilmiş veya kullanılması, yapılması, taşınması ve bulundurulması suç oluşturan eşyanın da müsadere edileceği açıklanmıştır.

Dördüncü paragraf, müsaderede hakkaniyetin göz önünde bulundurulmasını sağlayan bir direktifi içermektedir. Bir şeyin bazı kısımlarının, örneğin bir otomobilin kaçak olarak sokulmuş motorunun müsaderesi gerektiğinde sadece bu kısım müsadere edilecektir. Ancak bu hâlde, tüme zarar vermeden bu kısmın alınmasının mümkün olması ve ayırmak için orantısız giderlere katlanmak mecburiyetinin bulunmamasıdır.

Beşinci paragraf müsaderesine karar verilen şeyler hakkında ne yapılacağını göstermektedir: Bir kere kanun imhasını emrediyorsa şey imha olunur, eşyanın belirli maksada tahsisini öngörmüş ise o suretle hareket edilir. Diğer bütün hâllerde şeyin mülkiyeti Devlete geçer.

Maddenin (2) numaralı fıkrası, suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi yaptırımını içermektedir. Müsadere hâlinde de, esasta mülkiyet Devlete geçmektedir. Devlet mülkiyetine geçen bu şeyleri, kanunun emrine göre Devlet ya imha ya belirli maksada tahsis eder yahut bunlara, bir şekilde tasarruf eder. Ancak eşyanın veya değerlerin fail tarafından imha olunduğu veya başkalarına nakledildiği veya bir suretle tasarruf olunarak elden çıkarılmış olduğu hâllerde, ne yapılacağını (2) numaralı fıkra göstermektedir.

Buna göre müsaderesi gereken şey elde edilemediğinde bunun değeri saptanarak failin mal varlığından alınıp Devletin mülkiyetine geçirilmesine karar verilecektir.

Müsaderesi gereken şey veya değer, bir başkası tarafından niteliği bilinerek edinilmiş ise, onun malvarlığı hakkında da aynı karar verilecektir.

Tahsil bakımından 71 inci maddenin dokuzuncu fıkrasına göre 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Âmme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır.

Ayrıca, usule ilişkin belirli nedenlerle kamu davasının açılamaması veya açılmasına karşın ortadan kaldırılması sonucunda müsaderesi gereken eşyanın müsaderesine karar verilememesi veya açılan bir dava sonucunda her ne nedenle olursa olsun müsadereye hükmolunamaması hâli 4/4/1919 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, 21/5/1985 tarihli ve 3206 sayılı Kanunla değişik 392 nci maddesinde öngörüldüğü için burada yeniden hüküm getirilmesine gerek görülmemiştir.

Anayasanın 38 inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan "genel müsadere cezası verilemez" hükmü karşısında Tasarıda genel müsadere cezası öngörülmemiştir.

Madde 79. - Maddede temel cezanın nasıl belirleneceği gösterilmiştir. Daima aşağı sınırın tercih edildiği, oysa kanunda her suçun cezasının iki sınır arasında belirtildiği, böylece suçun özelliklerine göre cezasının takdir edilmesinin istendiği, daima aşağı sınır ile yetinilmesinin bu esasa aykırı düştüğü göz önünde bulundurulmuş ve takdirin nelere bakılarak yapılacağı açıklanmıştır. Takdirin nedenlerini tek tek saymanın olanaksızlığı karşısında sadece örnekler verilmiş ve "gibi" sözcüğü ile sınırsızlığa işaret edilmiştir. Fakat hükümde takdirin nedenleri mutlaka gösterilecek ve böylece üst mahkemenin takdirde hata yapılıp yapılmadığını denetlemesine olanak sağlanacaktır.

Madde 80. - Cezalarda kanunîlik ilkesinin bir uygulaması olan bu maddede cezaların nasıl belirleneceği gösterilmiş, özellikle ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin bir arada bulunması hâlinde önce artırmayla işe başlanacağı ve elde edilecek ceza miktarı üzerinden hafifletici nedenlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Şüphesiz ki, ağırlaştırıcı nedenlerden fiilî olanlar şahsî olanlardan daha önce uygulanacaktır. Ancak, suçlunun yaşı, aklî durumu, takdirî hafifletici nedenler ve tekerrür bütün artırma ve eksiltme işlemleri bittikten sonra ve aralarındaki bu sıraya da uyulmak suretiyle birer birer uygulanacaktır. Ayrıca, değişik ceza türlerinin nasıl hesaplanacağı da maddede belirtilmiş ve birmilyon liradan aşağı olan para cezalarının hesaba katılmayacağı ve infaz edilmeyeceği açıklanmıştır.

Madde 81. - Maddeyle, mahkûmun suç nedeni ile şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran örneğin tutuklama gibi hâller nedeni ile geçirilen sürelerin mahkûmiyetten indirilmesi esası benimsenmiştir. Böylece teknik anlamda tutukluluk sayılmamakla beraber şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran tedbirlerin tümünün de tutukluluk gibi mahkûmiyet süresine mahsup edilmesi öngörülmüştür. Bu nedenle, madde metninde "hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller" ibaresi kullanılmıştır.

Maddede "hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen" ibaresi yer aldığından hükümlünün mahkûm edildiği suçtan başka bir fiilden dolayı yargılama nedeniyle hürriyetinin sınırlanmış olması hâlinde de mahsubun hangi koşul ile yapılabileceği gösterilmiştir.

Madde 82. - Madde cezanın ertelenmesi yönünden Türk ceza hukukuna çok önemli değişiklikler getirmektedir: Bir kere çağdaş kanunların benimsediği ana ilke vurgulanmış ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların infazından mümkün oldukça kaçınma ilkesine uygun bir düzenleme gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle, erteleme olanağı geniş tutulmuş ve iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis ve hafif hapis cezalarının ertelenebileceği maddede belirtilmiştir. Ayrıca altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların üç yıla kadar (üç yıl dahil) olan hapis ve hafif hapis cezalarının ertelenebileceği kabul edilmiştir.

Ertelemenin mahkûmiyete ait koşulları bakımından da erteleme olanağı genişletilmiştir: Bir kere cürümden dolayı üç aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyet ertelemeye engel etki yapmakta ve bu hükümlülüğün de suçun işlenmesinden önceki beş yıl içinde ve kasıtlı bir cürümden dolayı gerçekleşmiş bulunması gerekmektedir. Beş yıl geçtikten sonra gerçekleşen mahkûmiyet, ceza ne olursa olsun, ertelemeye engel olmayacaktır.

Ertelemenin ehliyet koşulu olarak da madde "geçmişteki hâli ve suç işleme hususundaki eğilimi" ölçü olarak almış ve böylece insan onuruna daha uygun bir ölçü öngörülmüştür. Hâkim, cezanın ertelenip ertelenmeyeceğine karar verirken yurt dışında verilen mahkûmiyet hükümlerini de dikkate almak suretiyle sanığın "geçmişteki hâli ve suç işleme hususundaki eğilimi"ni irdeleyecektir.

Mahkeme kararlarının gerekçeli olması hakkındaki ilke göz önünde tutularak ertelemenin veya cezayı ertelememenin nedenlerinin kanunda yer alan ibarelerin tekrarı niteliğinde olmayacak biçimde anlam taşıyacak surette belirtilmesinin gereği açıktır. Madde bu esası belirtmek amacıyla birinci fıkrasında hüküm içermektedir.

Diğer yandan tazminat kabilinden olan para cezalarının, maddenin beşinci fıkrasında, ertelenemeyeceği belirtilmiş, ayrıca zapt ve müsaderesi gereken eşya ile yargılama giderlerinin de erteleme hükmü içine ithal edilemeyeceği açıklanmıştır.

Cezaların içtimaı hâlinde ise her suç hakkında verilecek hüküm ertelemenin koşulları bakımından ayrı ayrı değerlendirilecektir.

Ertelemenin fer'î cezalar üzerindeki etkisine gelince: İlke, ertelemenin fer'î cezaları da kapsamasıdır; ancak hâkim, kararında ertelemenin fer'î cezaları kapsamamasına karar verebilecektir.

Tasarının erteleme kurumu bakımından getirdiği önemli bir yenilik de, cezası ertelenen hükümlünün hâkim tarafından belirlenecek bir süre ile denetime ve bu süre içinde 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (2) numaralı bendine göre denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulmasıdır. Hâkim süreyi bir yıl ile beş yıl arasında belirleyebilecektir. Ancak, hükümlünün özelliklerini göz önüne alan hâkim bu sürenin tedbire tâbi tutulmadan da geçirilmesine karar verebilecektir.

Maddenin dokuzuncu fıkrası, denetimli serbestliğin esas amacının, hükümlüde uygun sosyal davranış biçimlerinin yerleştirilmesi olduğunu belirtmek ve bu maksatla mahkûmun özellikle mesleki etkinlikleri, ikamet yeri, tıbbî kontrol, alkollü içkilerden uzak kalma gibi hususlarda etkin olmasını gerektireceğini açıklamaktadır. Hâkim bu süre içinde hükümlüye tüzüğünde gösterilen diğer bir takım mecburiyetleri de yükleyebilir, bu yükümlere gerek kalmadığını saptadığında bunları kaldırabilir veya değiştirebilir.

Maddenin onuncu fıkrası, denetim süresi içinde hükümlünün hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren kasıtlı bir cürüm işlemesi veya kendisine yüklenen davranış yükümlerini ihlâl etmesi veya denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasından kaçması hâllerinde ne yapılacağını göstermektedir. Bu takdirde hâkim ertelenen cezanın ya tamamen veya kısmen infazına karar verecektir. Bunun anlamı şudur ki, hükümlü bu hâlde mutlaka cezanın tümünü çekecek değildir. Ancak hükümlü hakkında, koşulları varsa tekerrür hükümleri uygulanacaktır.

Söz konusu hükümlerin uygulanması için suçun denetim süresi içinde işlenmiş olması yeterlidir; yoksa ikinci suçtan dolayı hükmün denetim süresi içinde verilmiş veya kesinleşmiş bulunması gerekmez.

Maddenin son fıkrasına göre denetim süresi olaysız yani kanunî koşullara uygun geçirildiğinde hükümlülük yok sayılacak ve artık hiçbir hukukî netice doğurmayacaktır.

Madde 83. - Sanığın ölümü ile ceza ve usul ilişkisi ortadan kalkacağından açılmış olan kamu davasının da ortadan kaldırılacağı maddede belirtilmiş, hükümlünün ölmesi hâlinde ise henüz tahsil edilmemiş olan para cezasının varislerden ve terekeden istenemeyeceği açıklanmıştır. Bununla birlikte müsadere, mülkiyetin Devlete geçmesi ile Devletin bir alacağı niteliğinde bulunan yargılama giderlerinin bundan hariç tutulduğu ve 78 inci madde hükmünün de saklı olduğu maddede belirtilmiştir.

Madde 84. - Madde, genel ve özel affın neticelerini göstermek ve ceza davasını veya hükmolunmuşsa mahkûmiyeti ne suretle etkileyeceğini belirtmek maksadıyla kaleme alınmıştır. Özel affın kanun ve kararnameyle çıkarılabileceği göz önünde tutularak, ister Türkiye Büyük Millet Meclisi ister Cumhurbaşkanı tarafından gerçekleştirilsin özel affın sonuçlarında bir değişiklik olamayacağı açıklanmıştır.

Maddeye göre özel af, ilke olarak fer'î cezaları etkileyecektir. Ancak kararname aksini yani fer'î cezaları etkilemeyeceğini belirleyebilecektir.

Madde 85. - Maddede, zamanaşımı süreleri yer almaktadır. Dava zamanaşımının kesilmesi hâllerine Tasarıda artık yer verilmediğinden, zamanaşımı süreleri artırılmıştır. Bu süreler suçun gerektirdiği ceza miktarı esas tutulmak suretiyle ayrı ayrı belirtilmiştir. Bununla birlikte fer'î cezaların özel bir kanunda aslî ceza olarak öngörülmesi olasılığı göz önünde tutularak böyle bir hâlde zamanaşımının ne kadar olacağı ayrıca gösterilmiştir. Keza, seçimlik cezaları gerektiren bir suçta en ağır cezanın, zamanaşımının uygulanmasında, süre itibarıyla daha uzun zamanaşımını gerektiren ceza olduğu vurgulanmıştır.

1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 109 uncu maddesinde yer alan hüküm uygulamada duraksamaları yok etmek amacıyla yeni metne aktarılmıştır.

Maddenin beşinci fıkrasında zamanaşımının çeşitli suç tiplerine göre başlangıç tarihleri belirtilerek, tamamlanmış, teşebbüs derecesinde kalmış, mütemadi ve müteselsil suçlar ile küçüklere karşı üstsoy veya küçük üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda zamanaşımının başlangıcı gösterilmiştir. Çocuk veya küçüklere karşı veli veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçların takibi, mağdurların durumları nedeniyle çok zor olmaktadır. Bu nedenle bu suçlarda zamanaşımı, mağdurun ergin olduğu günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Bu değişikliğin mağdurun korunması ilkesi yönünden önemli olacağı düşünülmüştür.

Maddenin son fıkrasında ise özel kanunlardaki zamanaşımının başlangıcına ilişkin hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.

Madde 86. - Maddeye göre, kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğunda, izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne kadar zamanaşımı duracaktır.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilen suç faili hakkında da kaçaklık kararı mahkemece kaldırılıncaya kadar zamanaşımı duracaktır.

Madde 87. - Ceza zamanaşımı sürelerini belirten ve bu sürelerin hangi tarihten itibaren işlemeye başlayacağını gösteren bu maddede, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun sistemi aynen benimsenmiş ve hükmedilmiş olan cezaların süreleri ve miktarı göz önünde tutularak ceza zamanaşımı süreleri ayrı ayrı belirtilmiştir. Bu sürelerin hükmün kesinleşmesinden veya infazın herhangi bir nedenle kesintiye uğramasından itibaren cereyan etmesi öngörülmüştür. Bu son hâlde göz önünde bulundurulması gereken zamanaşımı süresi, kesintiden sonra infazı gereken cezanın süre ve miktarlarına göre hesaplanacaktır.

Madde 88. - Yukarıdaki maddelerde de açıklandığı üzere Tasarı kamu hizmetlerinden yasaklanma veya bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarını ve müsadereyi fer'î ceza olarak kabul etmiş bulunmaktadır. Bu cezalarda zamanaşımı ceza süresinin iki katını geçmesiyle gerçekleşmiş bulunacaktır. Ancak, hâlen özel kanunlarda mevcut bulunan ve diğer bir kısım ehliyet yoksunlukları gerektiren fer'î cezalar da vardır. Bunların da aynı süre içinde zamanaşımına uğrayacakları maddede belirtilmiştir.

Madde 89. - Maddede, ceza zamanaşımının kesilmesi hâllerini göstermektedir. Bu hâller cezanın infazı için yetkili merci tarafından hükümlüye yasal usulüne göre yapılmış tebligat veya bu maksatla hükümlünün yakalanması veya failin zamanaşımı işlediği sırada, mahkûm olduğu suç türünden diğer bir suçu işlemesidir. Suçun işlenmesi işleyen zamanaşımını durduracaktır.

Madde 90. - Maddeyle, zamanaşımı sürelerinin hesabında 80 inci maddede gösterilmiş bulunan kural ve esasların uygulanacağı belirlenmiştir. Ayrıca zamanaşımının re'sen uygulanacağı ve şüphelinin, sanığın ve hükümlünün bu husustaki iradesinin göz önüne alınmayacağı belirtilmiştir.

Şüpheli, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre hakkında soruşturma yapılan kişidir.

Madde 91. - Maddede, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda şikâyetin ve şikâyetten vazgeçmenin şeriklere etkisi ve sonuçları düzenlenmiştir. Bu konuda 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun esasları muhafaza edilmekle beraber bazı yenilikler de getirilmiştir. Söz gelimi şikâyetten vazgeçmenin, şikayet üzerine açılan davaya ilişkin suçun işlenmesinde şerik olanları da kapsayacağı yani onlar hakkında da geçerli sayılacağı belirtilmiş ayrıca aksi kanunda açıklanmadıkça vazgeçmenin bunu kabul etmeyen sanığa tesir etmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Metinde geçen "aksinin kanunda belirtilmesinden" maksat, herhangi bir kanun hükmünde vazgeçmenin sanığın kabulüne bağlı olmaksızın davayı ortadan kaldıracağı hususunda açıklık bulunmasından ibarettir. Yoksa böyle bir açıklığı içermeksizin herhangi bir kanun hükmünde, vazgeçmekle davanın ortadan kalkacağının belirtilmesi, sanığın muvafakatinin aranmaması anlamına gelmeyecektir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan hükümle uygulama bakımından esaslı bir değişiklik getirilmektedir. Bu hüküm çağdaş ceza hukukunda yer almış bulunan mağdurun korunmasının, ceza hükümleriyle de sağlanması yönünden yeni bir katkı oluşturmaktadır. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun hükümlerinin geçerli bulunduğu dönemde Kanunun 111 inci maddesinde yer alan hükmü bilmeyen bir kısım mağdurun şahsî haklarını mahfuz tutmamaları nedeniyle haklarını sonradan talep edemedikleri görülmekteydi. Hüküm, şahsî hakların saklı bulunduğunu sağlayacak şekle sokularak mağdurun himayesi sağlanmıştır.

Madde 92. - Maddede kamu davasının ortadan kalkmasının ve cezanın düşmesinin şahsî hakları etkilemeyeceği, bunun gibi müsadere edilmiş olan eşyanın ve ödenmiş olan para cezalarının iadesine yol açmayacağı, yargılama giderlerinin de bu nedenlerle talep edilemez bir hâle gelmeyeceği açıklanmış, sadece genel afla ortadan kalkma hâlinde yargılama giderlerinin de artık istenemeyeceği belirtilmiştir.

Madde 93. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna geçen yıllarda giren ve niteliği itibarıyla maddî ceza hukukunu ve aynı zamanda usûl hukukunu ilgilendiren önödeme kurumu, büyük yük altında bulunan mahkemelerimiz yönünden çok yararlı etkiler yapmıştır. Batı ülkelerinde de, değişik şekil ve koşullarla uygulanan bu kurum yanında ve bazen bunun yerini almak üzere "uzlaşma" da yer almış bulunmaktadır. Tasarı 39 uncu maddenin (2) numaralı fıkrası ile uzlaşmayı da kabul etmiş bulunduğundan, çok yerinde olarak, önödemenin sınırı bir miktar daralmış ve yerini kısmen uzlaşma almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında önödeme yapılabilecek hâller gösterilmiş ve bu hâllerde koşulları yerine getiren kimse hakkında kamu davasının açılamayacağı belirtilmiştir. İkinci ve üçüncü fıkralara göre ise özel kanun hükümleri nedeni ile iş doğrudan doğruya mahkemeye intikal ettiğinde veya Cumhuriyet savcısı tarafından dava açıldığı hâllerde fail, gerekli koşulları yerine getirirse kamu davasının ortadan kaldırılması kararı verilecektir. Bu hususlara ilişkin olarak gerçekleştirilecek işlemlerin usûl ve koşulları yerine getirildiğinde kamu davasının ortadan kaldırılması kararı verilecektir. Bu hususlara ilişkin olarak gerçekleştirilecek işlemlerin usûl ve koşulları Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yer alacaktır. Bu maddede maddî ceza hukukunu daha ziyade ilgilendiren hükümlere yer verilmiştir.

Maddenin dördüncü fıkrasında, suçla ilgili kanun maddesinde seçimlik ceza öngörüldüğünde ödenecek miktarın para cezasına göre saptanacağı belirtilmiştir. Kanun maddesinde ayrıca bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezasının bulunması önödemenin yapılmasını engellemeyecektir.

Önödeme dolayısıyla verilecek kararlar ise kişisel hakları, müsadereyi, mülkiyetin Devlete geçmesini veya malın geri alınmasını engellemeyecektir.

Maddenin son fıkrasında ise nispî para cezalarında önödeme yapılamayacağı açıklanmıştır.

Madde 94. - Madde, hürriyeti bağlayıcı ve haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirlerinin çeşitlerini ve sürelerini göstermektedir. Bilindiği üzere, bugün Batı kanunları arasında suçlunun iyileştirilmesini sağlamak ve bu yolla sosyal savunmayı güvence altına almak amacıyla, güvenlik tedbirlerine yer vermeyen, hemen hemen hiçbir ceza kanunu kalmamıştır.

Güvenlik tedbirlerinin değişik tasnifleri arasında Tasarı, bu tedbirleri hürriyeti bağlayıcı ve haklardan yoksunluğu gerektirici olmak üzere iki gruba ayırmış bulunmaktadır. Maddede yer alan güvenlik tedbirlerinden birinci grubunu hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri oluşturmaktadır; bu tedbirlerin ne gibi süreler için hükmedilebilecekleri ise 97 nci maddede gösterilmiştir.

Hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirlerinden birincisi " bir eğitim- iş evinde veya tarım işletmesinde mahkûmun iyileştirici maksat güden bir eğitime tâbi tutulması"dır.

"Denetimli serbestlik" genel olarak, özel şekilde seçilmiş suçlular hakkında kamu davasının açılmasının veya duruşma yapılmasının veya cezanın hükmedilmesinin koşullu olarak geri bırakılmasını ve serbest bırakılan suçlu hakkında onun kişiliğini hedef tutan bir denetim, yönetme ve idare sisteminin uygulanmasını belirleyen bir tedbirdir. Ancak Tasarı bu tedbiri suçtan dolayı aslî cezalardan birisine mahkûm edilmiş bulunan suçlunun, cezasını çektikten sonra tâbi tutulabileceği bir tedbir olarak kabul etmiş ve bir kısım Batı kanunlarından böylece ayrılmıştır. Gerekçe için, 97 nci madde gerekçesine de bakılmalıdır.

98 inci maddenin (2) numaralı fıkrası gereğince bu tedbir yerine hâkim önleyici kefâlete de hükmedebilecektir.

"Belirli yerlerde bulunma veya ikametin yasaklanması" aslî cezanın çekilmesinden sonra hâkimin, kanunun yetki verdiği hâllerde, suçlunun belirli yerlerde bulunmasını veya ikametini men edebilmesidir. Bu tedbirin, mevzuatımızdan artık çıkarılmış olan "belirli yerlerde ikamete mecbur etme" ile ilgisi yoktur. Burada söz konusu olan tedbir, suçluyu kendisini suç işlemeye yöneltmiş bulunan etkilerden kurtarmaktır ve fakat onu belirli bir yerde bulunmaya veya ikamete mecbur etmek değildir. Hükümlü mahkemenin belirleyeceği bir yer dışında istediği yerde ikamet edebilir. Hâkim hatta bir şehrin belirli bir mahallesini de yasaklayabilir.

"İçki içilen veya benzerî yerlere gitmekten yasaklanma" failin aslî cezasını çektikten sonra hâkimin kararında açıkça belirteceği içki içilen veya benzerî, örneğin barlar, kumarhaneler gibi yerlere gitmekten yasaklanmasıdır.

34 üncü maddede tam olarak veya önemli derecede bilinç ve hareket serbestliğini ihlâl eden akıl malûliyetine uğramış kişilerin cezaen sorumlu bulunmadıkları açıklanmıştır. Aklî veya ruhî durumları itibarıyla bu hâlde bulunmamakla beraber, yine de aklî ve ruhî hâllerinin temel cezanın saptanmasında göz önünde bulundurulduğu ve bu hâl takdiri hafifletici neden sayılarak cezanın indirilmiş olduğu hâllerde ise bu maddenin (5) numaralı bendinde yer alan tedavi tedbirine hâkim tarafından hükmolunabilecektir. Bu tedavinin mutlaka yatırılarak yapılması şart değildir; ayakta tedavi olanağı da vardır. 34 üncü maddenin (2) numaralı fıkrası gereğince hâkim bu hâlde güvenlik tedbirlerinin ceza yerine geçeceğine de karar verebilecektir.

Madde, (A) fıkrasının (5) numaralı bendinde, suç işlemiş sakatların, sağlıklarının gerekli kılması hâlinde, tedavi ve rehabilitasyonlarını sağlayacak şekilde kurulmuş sağlık kurumlarında tedavi edilmelerini de, bir güvenlik tedbiri olarak öngörmüş bulunmaktadır.

34 üncü maddenin (2) numaralı fıkrasında yazılı hâlde ise kanunî bir hafifletici neden söz konusudur ve orada yazılı hüküm uygulanacaktır.

Maddenin (A) fıkrasının (6) numaralı bendinde aynı suretle sarhoşluğu veya uyuşturucu madde kullanması iptila mertebesinde olmayan ve fakat alışkanlık düzeyinde bulunan suçlunun aslî ceza ile birlikte tedavi altına alınması tedbirine yer verilmiştir.

(8) numaralı bentte yer alan sınır dışı edilme tedbiri idarî mercilerin yurt dışına çıkarma hususundaki yetkilerini kaldırmış değildir; bu yetkiler saklıdır.

Maddenin (B) fıkrasında yer alan haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirlerinden birincisi suçlu hakkında, belirli koşullarla velâyet hakkının veya vasilik veya kayyımlık sıfatının kaldırılmasına karar verilebilmesidir. Bu tedbirin uygulanabilmesi için koşul, suçlunun altsoyu veya eşine karşı hapis cezasını gerektiren bir suç işlemesidir. Böyle bir hâlde hâkim velâyetin nez'ine veya kayyımlık sıfatının kaldırılmasına karar verebilecektir. Ancak kanun, hâkimin söz konusu yetkisini kullanabilmesi bakımından şu takdir unsurlarını koymuş bulunmaktadır: Hâkim suçun niteliğini, fail ile mağdur arasındaki ilişkileri, suçlunun kişilik özelliklerini göz önüne alacaktır. Söz gelimi fiilin taksirli bir suç oluşturması, mağdurun hatalı hareketleriyle suça neden olması, olayda çok ciddî takdiri hafifletici nedenlerin varlığı gibi hâllerde bu tedbiri uygulamayabilecektir.

Maddenin (B) fıkrasının (2) numaralı bendinde ise, daha ziyade suçluyu korumak amacına yönelik bir tedbire yer verilmiştir: Buna göre hapse mahkûm edilen suçlu hakkında, cezanın süresi ne olursa olsun kısıtlanma kararı verilebilecektir.

(C) fıkrasında yer alan "önleyici kefalet" Tasarıda hâkimin takdirine göre maddenin (A) fıkrasının (1), (2), (3), (4) ve (7) numaralı bentlerinde öngörülen tedbirler yerine ikame edilmek üzere getirilmiş bir tedbirdir. Hâkimin takdirine göre, hakkında maddede belirtilen tedbirlere hükmedilebilecek olan veya kanunun emri gereği bu tedbirlerden birisinin uygulanması gereken suçlu hakkında, maddede belirtilen aşağı ve yukarı sınırlar arasında hâkimin tayin edeceği bir meblağı suçlunun kefâlet olarak vermesine veya aynı değerde ipotek göstermesine veya muteber bir kefil göstermesine karar verebilmesidir. Bu gibi hâllerde önce belirli bir süreyle yukarıda sözü edilen tedbirlere hükmedilecek ve sonra bunları hâkim, takdirine göre önleyici kefalete çevirebilecektir. Tedbirler için hâkim tarafından belirlenen süre içinde suçlu yeniden bir suç işlemez veya tedbirlere ait yasaklara uyacak olursa, kefalet hükümlüye iade olunur; aksi hâlde ise Devlet Hazinesine irad kaydedilir ve tedbir tam olarak uygulanır.

Madde 95. - Madde güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi ve bunların uygulanması hususundaki esasları göstermektedir; söz konusu esaslar şöylece belirtilebilir:

1. Tasarı güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını bazı hâllerde mecburî kılmış, bazı hâllerde ise hâkimin takdirine bırakmıştır. Ancak, her hâlde bu tedbirlerin hükmolunabilmesi ve uygulanabilmesi hâkimin kararına bağlıdır. Böylece idarî kararlarla güvenlik tedbirlerine hükmolunabilmesi veya uygulanması olanaklı değildir; güvenlik tedbirlerine hükmolunması bir yargı işlemidir.

2. Güvenlik tedbirleri ancak, bir suçtan dolayı aslî bir cezaya mahkûmiyet hâlinde hükmedilebilir. Kişinin soyut tehlike hâli, Tasarının kabul ettiği sistemde, güvenlik tedbirlerinin hükmedilmesine olanak vermez.

3. Bir suçlu hakkında, işlediği suçların sayısı ne olursa olsun, içtima veya tekerrür hâlinde de bir veya birden fazla tedbire hükmolunacaktır. Bu husus, birinci fıkranın ikinci cümlesinde açıkça belirtilmiştir.

4. İkinci fıkra gereğince, hükmü veren hâkim veya mahkeme gerekli gördüğünde uygulanmakta olan güvenlik tedbirini değiştirebilir. Böylece güvenlik tedbirinden failin, gerektiği ölçüde yararlanmadığı anlaşıldığında, hâkim bunun yerine başka bir tedbire hükmedebilecektir. Ancak bu hâlde esas hükümde belirtilen tedbir süresi aşılmayacak ve hükümlü hakkında verilen hükme göre tedbirin geri kalan kısmı yeni tedbirin koşullarına göre uygulanacaktır.

5. Herhangi bir güvenlik tedbirinin uygulanmasında, artık fail veya toplum bakımından bir yarar kalmadığının saptandığı hâllerde, tedbire ait 97 nci maddede belirtilen alt sınırların çekilmiş olması kaydıyla, hükmü veren hâkim tedbirin tümüyle kaldırılmasına karar verebilecektir. Bu hususta, hükümlü ve savcı da doğal olarak hâkime başvurabileceklerdir.

6. Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında hükümden sonra güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına ne zaman başlanacağı gösterilmiştir: Hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri cezanın infazından sonra, koşullu salıverilme hâlinde ise, salıverilme tarihinden itibaren uygulanacaktır. Haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirleri ise, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra uygulanacaktır.

7. Maddenin altıncı fıkrasında, hükmedilen cezanın düşmesini gerektiren kanunî nedenlerin, güvenlik tedbirini de düşüreceği belirtilmiştir.

Maddenin son fıkrasında, güvenlik tedbirlerinin infazından kaçan hükümlü hakkında 469 uncu maddenin gösterdiği cezalara hükmedileceği açıklanmıştır. Tabiî olarak 98 inci maddenin (2) numaralı fıkrasında yazılı hâlde, uygulanacak yaptırım saklıdır.

Madde 96. - Maddenin birinci fıkrasında, Tasarının belirli bölümlerinde yer alan kasten veya taksir ile kamu bakımından tehlike yaratma karakterini taşıyan suçlardan dolayı hâkimin bir güvenlik tedbirine hükmedebilmesi öngörülmüştür. Bu hâlde, güvenlik tedbirinin uygulanması için hâkimin ne gibi hususları göz önüne alacağı maddede teker teker açıklanmıştır. Dolayısıyla bu gibi hâllerde güvenlik tedbirine hükmolunduğu takdirde, hâkimin kararında söz konusu hususların bir güvenlik tedbirinin uygulanmasını gerektirmekte olduğuna ilişkin gerekçeyi göstermesi şarttır. Bu gerekçeye göre gereken denetim merciince yapılacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise, iki yılı aşmayan bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş hükümlünün, kişilik özellikleri göz önüne alınarak cezasının aynı süreyle 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (1) ve (2) numaralı bentlerinde yazılı bir güvenlik tedbirine çevrilmesine mahkemece karar verilebilmesini ifade eden bir hüküm yer almaktadır. Bu hâlde güvenlik tedbirlerinin süresi olaysız olarak sona erdiğinde ceza çekilmiş sayılacak, aksi hâlde ise güvenlik tedbiri altında çekilen sürenin mahsubundan sonra hükmedilen cezanın olayın çıktığı andan sonraki kalan kısmı aynen çektirilecektir. Böylece ceza yaptırımının bireyselleştirilmesini sağlayacak çok etkin bir araç hâkimin eline verilmiş olmakta ve asıl önemlisi cezanın güvenlik tedbirine çevrilebilmesi olanağı sağlanmaktadır.

Maddenin son fıkrasında ise, ikinci fıkranın uygulanamayacağı hâller gösterilmiştir. 45, 46, 47 nci maddelerde olduğu gibi, kanun gereği bir güvenlik tedbirine hükmedilmesi zorunlu olduğu hâllerde ikinci fıkra uygulanmayacaktır. Yine bu maddenin birinci fıkrasında yazılı hâllerde olduğu gibi, hâkimin bir güvenlik tedbirine hükmedebileceğinin kanunda belirtildiği hâllerde de bu fıkra hükmü uygulanmayacaktır.

Madde 97. - Madde, hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirlerinin aşağı ve yukarı sınırlarını göstermektedir.

Maddenin (2) numaralı bendinde, denetimli serbestlik tedbirinin süresi belirtilmiştir. Esas amaç hükümlüyü yeniden suça teşvik edecek, suça doğru yönlendirecek etki ve ilişkilerden uzaklaştırmakla beraber ayrıca onun suç işlemeden yaşamasını kolaylaştırıcı yardımlarda bulunmaktır. Bu nedenle denetimli serbestliğin bir eğitim tedbiri niteliğini taşıması gereklidir. Maddenin açıkça belirttiği gibi suçluya hem sosyal ve hem de maddî yardım sağlanacaktır. Bütün bu hizmetler de bir denetim görevlisi marifetiyle verilecektir. Suçlunun toplum ile bütünleştirilmesini sağlamak üzere bu görevli gereken her şeyi yapacaktır.

Maddenin (6) numaralı bendinde geçen "salâh" tabiri için 34 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Maddenin (8) numaralı bendinde söz konusu sınır dışı etme kararı, 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerde, tabiî olarak suçlunun aslî cezayı çekmeden derhal sınır dışı edilmesini gerektirebilecektir. Hükmedilen cezanın iki yıldan fazla olması hâlinde ise, aslî cezanın infazından sonra sınır dışı edilme tedbirinin uygulanması gerekecektir. Hâkim yabancı hakkında sınır dışı edilme kararını hükmün kesinleşmesinden sonra da verebilir. Ayrıca sınır dışı edilmiş yabancıların beş yıl geçmedikçe yurda sokulmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Madde 98. - Maddenin (1) numaralı fıkrasında, 94 üncü maddenin (B) fıkrasının (1) numaralı bendinde öngörülen güvenlik tedbirinin hâkimin takdirine göre süreli olarak veya müebbeden hükmedilebileceği öngörülmüştür. Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, kanunen hükmedilmesi gereken veya hâkimin takdirine göre uygulanabilecek olan güvenlik tedbirlerinin, hâkimin takdirine göre "önleyici kefalet"e değiştirilebileceği kabul edilmiştir. Böylece yaptırımın bireyselleştirilmesini sağlayan bir araç hâkime verilmiş olmaktadır.

Madde 99. - Güvenlik tedbirlerinin türleri, uygulanma koşulları ve süreleri 94 ilâ 98 inci maddelerde gösterilmiştir. Kanun böylece, söz konusu tedbirlerin niteliklerini, uygulanacağı hâlleri belirtmiş bulunmaktadır. İnfaz rejiminin içeriğini belirleme ise, Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkında Kanun ile tüzüğe bırakılmıştır. Nitekim cezalarda da, öteden beri aynı yol tutulmuş ve içeriğin belirlenmesi, kanunun gösterdiği direktifler çerçevesinde tüzük ve yönetmeliklere bırakılmıştır.

Madde 100. - Tasarının Birinci Kitabının Beşinci Kısmının 100 ilâ 127 nci maddeleri yeni bir "Türk Çocuk ve Küçük Ceza Hukuku" sistemini kurmuş bulunmaktadır. Böylece Tasarı, büyüklere ve çocuk ve küçüklere özgü olmak üzere iki ayrı ceza hukuku sistemi getirmiştir. İşte bu madde, çocuk ve küçüklere özgü ceza hukuku bakımından, birinci fıkrasında önce temel ilkeyi koymaktadır: Suçu işledikleri sırada onsekiz yaşını doldurmamış bulunanlar hakkında Beşinci Kısımdaki hükümler uygulanacaktır. Kanunun diğer kitap ve kısımlarında yer alan hükümler, bu Kısımda ayrı hüküm bulunmadığı hâllerde uygulanacaktır. Söz gelimi bu Kısmın 120 nci maddesinde cezanın ertelenmesi kurumu ayrıca yer almış bulunduğundan Tasarının 82 inci maddesinde düzenlenmiş bulunan erteleme hükümleri onsekiz yaşını doldurmamış olanlar hakkında uygulanmayacaktır.

Maddenin ikinci fıkrası da, aynı yöntem çerçevesinde ceza ve tedbirler bakımından bu esası tekrarlamakta ve Tasarının 34, 73, 74 ve 78 inci maddeleri saklı kalmak üzere suç işlemiş ve suçu işlediği sırada onsekiz yaşını bitirmemiş olanlar hakkında ancak Beşinci Kısımda öngörülmüş ceza ve tedbirlerin uygulanabileceğini açıkça belirtmektedir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, Beşinci Kısımdaki hükümlerin uygulanması bakımından "çocuk" ve "küçük" deyimlerinin tanımı yapılmaktadır. Çocuk, suçu işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş olup onbeş yaşını bitirmemiş olanlardır. Küçük deyiminden ise, suçu işlediği sırada onbeş yaşını bitirmiş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş olanlar anlaşılacaktır. Böylece bu Kısma dahil olan maddelerde gereksiz tekrarlarda bulunmak sorunu giderilmiş olduğu gibi ayrıca 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre önemli bir değişiklik yapılarak sorumsuzluk ve sorumluluk yaş sınırı değiştirilmiş olmaktadır.

Madde 101. - Madde, ceza sorumluluğu bulunmayan oniki yaşını doldurmamış ve suç işlemiş çocuklar hakkında ne gibi işlem yapılacağını göstermektedir.

Maddenin birinci fıkrasına göre söz konusu çocuklar hakkında ceza soruşturması ve kovuşturması yapılmayacaktır. Ancak suçları, adı geçenlerin yasal temsilcilerine bildirilecektir. Madde bu bildirme görevini savcılara, kolluk yetkililerine ve okul görevlilerine vermiştir.

İlke olarak bu çocuklar hakkında herhangi bir işlem yapılmayacaktır. Ancak savcılar iki hâlde konu ile ilgilenmek ve problemli çocuklar hakkında 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun ve diğer kanunların öngördüğü tedbirlere karar vermesi için çocuk mahkemesine başvurmakla yükümlüdürler. Bu hâllerde çocuk mahkemesi sözü edilen kanunların öngördüğü hükümleri çocuk hakkında uygulayabilecektir. Hâlen Türk Medenî Kanunu dışında çocuk ve gençleri korumak bakımından bir kısım mevzuat vardır; ancak bunları ayrıca yeni hükümler getirerek tamamlamak gereklidir.

Yukarıda değinildiği üzere oniki yaşını doldurmamış çocuklar bakımından çocuk mahkemesinden tedbir isteminde bulunulmasını gerektiren birinci hâl, maddenin ikinci fıkrasına göre "suçun belirli bir ağırlıkta olması"dır. Tasarı bu ağırlığı belirtmek bakımından, suçun cezasına dayalı bir ölçü getirmemiştir. Durum savcının takdirine göre belirtilecektir. Savcının bu değerlendirmesine göre tedbire hükmedip etmemek ise çocuk mahkemesinin takdiri içindedir.

İkinci hâl ise çocuğun suçlarını tekrarlaması ve böylece adı geçen hakkında ceza niteliğinde olmayan koruyucu tedbirler alınması gereksiniminin ortaya çıkmış bulunmasıdır.

Her iki hâlde de, çocuk mahkemesi özel hukuk anlamında bir velâyet veya vesayet makamı gibi hareket edecek ve tedbir alabilecektir. Görülen gerek çerçevesinde bu tedbirleri kaldırmak veya değiştirmek olanağı da vardır. Tedbirler yetkili hukuk mahkemesince de alınabilecektir.

Madde 102. - Madde, çocukların ceza sorumluluğunun tâbi kılındığı ölçütü birinci fıkrasında açıklamaktadır. Dikkat edilmelidir ki, çocuğun sorumluluğu esasta, onun suçu işlediği sıradaki ahlâkî ve ruhsal olgunluğuna bağlanmıştır. Söz konusu olgunluk adı geçenin eyleminin haksız niteliğini anlaması ve buna göre hareket edebilmesi için yeterli ise ceza sorumluluğu kabul edilecektir. Demek oluyor ki, sorumluluğun esası çocuğun eyleminin haksız niteliğini anlaması ve buna göre hareket edebilmesi yeteneğine sahip olmasıdır; bu yeteneğin varlığı ise çocuğun suçu işlediği sırada ahlâkî ve ruhsal olgunluğa sahip olup olmadığının belirlenmesine bağlıdır.

Dikkat edilmelidir ki, Tasarı geleneksel temyiz gücü kavramına böylece yeni bir boyut getirmiş bulunmaktadır. Yine dikkat edilmelidir ki, cezaen sorumlu çocukta eyleminin haksız niteliğini anlamasını sağlayacak ruhsal ve ahlâkî olgunluk yani idrak (algılama yeteneği) mevcut bulunacak ve ayrıca buna göre hareket edebilme yeteneği de eklenmiş olacaktır. Böylece çocuğun bu yeteneğe sahip bulunup bulunmadığı hususunda uzman hekimin görüşü yararlı ise de mutlak bir gerek değildir. Bu hususu çocuk mahkemesinin kendisi de saptayabilir.

Maddenin ikinci fıkrası ise söz konusu yeteneğe sahip bulunmadığı anlaşılan küçük hakkında mahkemece yerine getirilecek işlemi belirtmektedir. Mahkeme çocuğu öncelikle beraat ettirecektir. Ancak bununla yetinmeyecek ve çocuğun birinci fıkrada belirtilen olgunluğu elde edebilmesi için gerekli eğitici ve iyileştirici bütün tedbirleri alacaktır. Bu tedbirlere Türk Medenî Kanununun ve çocukları koruyucu diğer kanunların öngördüğü bütün tedbirler dahildir.

Madde 103. - Tasarı, Beşinci Kısımdaki hükümleriyle, ceza sorumluluğu olan çocuklar hakkında hükmedilebilecek yaptırımları üç kısma ayırmıştır. Bunlar;

1. Çocuğun koruma, tedavi ve eğitim noksanlığını giderici tedbirlerden,

2. Disiplin tedbirlerinden,

3. Cezalardan

ibarettir.

İşlenen suç ne olursa olsun, ceza sorumluluğu olan çocuklar hakkında çocuk mahkemesi 113 üncü maddede yer alan hükümlere göre bunlardan birisine veya bir kaçına hükmedilebilecektir.

İzleyen maddelerde, bu maddede listesi verilen tedbir ve cezalar teker teker gösterilmiş ve gerekçelerde gerekli açıklamalar yapılmıştır. Maddenin (A) fıkrasının (4) numaralı bendinde yer alan tedbirler bakımından 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (5) ve (6) numaralı bentlerine yollama yapılmış olduğundan, sözü geçen bentlerin gerekçelerine bakılmalıdır.

Madde 104. - Koruyucu tedbirlerin nelerden ibaret olduğu 103 üncü maddenin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinde gösterilmiştir. Bu tedbirler, yargılama neticesinde suç işleyen çocuk hakkında velâyet veya vesayetle ilgili kanunî tedbirlerin alınmasıdır. Bu madde ise, söz konusu tedbirlerin ne gibi hâllerde alınacağını göstermektedir. Maddenin birinci fıkrasına göre, suç işlemiş çocuk üzerindeki velâyet veya vesayet yetkilerinin kötüye kullanıldığı veya görevlerin ihmal edildiği anlaşıldığı ve bu nedenle çocuğun ahlâk ve beden bakımından tehlike içine düşmüş bulunduğu anlaşıldığında Türk Medenî Kanununun ve ilgili mevzuatın hükümleri çocuk mahkemesince de uygulanabilecektir. Böyle bir durumun mahkemece yargılama sonunda saptandığı hâllerde, eğer veli veya vasi, uygun yardımda bulunabilecek bir kuruluş, örneğin yetkili bir çocuk kliniği veya yetkili bir çocuk hekimi ile işbirliği yapmayı kabul ettiklerinde mahkeme, maddenin birinci fıkrasında belirtilen tedbiri almayabilecektir.

Madde 105. - Madde, 103 üncü maddenin (A) fıkrasının (2) numaralı bendinde gösterilen tedavi tedbirlerinin ne suretle uygulanacağını göstermektedir. Tedavi tedbirleri beden ve ruh sağlığı bozuk olan veya beden ve ruh sağlığında arızalar bulunan çocuğun ayakta veya yatırılarak tedaviye tâbi tutulmasıdır. Suç işleyen çocuğun, yargılama sırasında veya sonunda beden ve ruh sağlığının bozuk veya arızalı olduğu saptandığında mahkeme, tedbir olarak, çocuğun ruhsal veya tıbbî tedavisinin yaptırılmasına karar verecektir. Tedavi kurumu veya tedavi edecek uzman mahkemece atanacaktır.

Madde 106. - Madde, 103 üncü maddenin (A) fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan eğitim noksanlığını giderici tedbirlere ne gibi hâllerde hükmolunabileceğini göstermiş bulunmaktadır. (3) numaralı bende göre eğitim noksanlığını giderici tedbirler, ahlâk ve beden bakımından tehlike içinde bulunduğu saptanan çocuğun eğitim yardımlarına veya denetimli eğitime tâbi tutulmasına karar verilmesidir.

Madde, yukarıda belirtilen eğitim noksanını giderici tedbirlere ne gibi hâllerde hükmedilebileceğini göstermektedir. Bir kere tedbirin amacı suç işleyen çocuğun fiili ile ortaya çıkan eğitim noksanını gidermektir; yoksa suçluluğu ve sorumluluğu değerlendirip buna karşı tepki geliştirmek değildir. Bu bakımdan söz konusu tedbirlerin suç nedeniyle değil "suç vesilesiyle" uygulanacağını belirtmek yerinde olacaktır. Ayrıca bu tedbirlerin çocukta noksanı saptanan sorumluluk duygusunu güçlendirmek maksadıyla da uygulanması söz konusu olabilir. Ancak bu tedbirlerin maksadı bastırma (tenkil) değildir.

Belirttiğimiz amaca yönelik olan eğitici tedbirlerin uygulanacağı hâlleri ise bu madde göstermektedir. Suç işleyen çocuğun eğitimi hususunda gerekli özen gösterilmediği veya bu hususta uygun koşulların bulunmadığı yargılama sonunda saptandığında çocuğun bir eğitim veya iş kurum ve yurdunda eğitilmesine çocuk mahkemesince karar verilecektir. Eğitim, çocuğun ailesi nezdinde kalarak veya başka bir aile nezdine verilerek sağlanabileceği gibi, çocuğun kurum veya yurda yatırılmasına da karar verilebilir. Bu takdirde 122 nci madde çerçevesinde denetim altında olarak eğitim noksanını giderici tedbir uygulanmasına devam olunur.

Eğitimin çocuğun aile nezdinde bırakılarak veya başka bir aile nezdine verilerek sağlanması hâlinde, mahkemece çocuğa eğitim bakımından diğer yardımların icrasına da karar verilebilir.

Bu tedbirlerin süresini de keza mahkeme belirleyecektir. Ancak, çocuğun onsekiz yaşını bitirmesi ile tedbir sona erer.

Eğitimin denetimli olarak verilmesine de mahkemece karar verilebilir.

Madde 107. - Madde suç işlemiş çocuk hakkında uygulanabilecek disiplin tedbirlerinden "tekdir"i tanımlamakta ve bunun ne gibi hâllerde, nasıl uygulanacağını göstermektedir. Tekdir, çocuk mahkemesinin, ilke olarak yasal temsilcilerinin huzurunda, suç işleyen çocuğa fiilin haksızlığını belirterek eylemin kötülüğünü güçlü biçimde vurgulayarak faili ayıplamasıdır. Birinci fıkrada belirtilen çerçeve ve maksat içerisinde tekdirin içeriğini mahkeme takdir eder. Mahkeme çocuğa yaptığı tekdirde onun dikkatini, fiilin toplum ve suç mağduru bakımından neden olduğu zararlara çekmelidir. Tekdiri yazılı veya sözlü olarak yapmak mahkemenin takdiri içindedir.

Disiplin tedbirleri ağırlık itibarıyla eğitim noksanını giderici tedbirlerle cezalar arasında yer almış bulunmaktadır ve amaçları iyileştirmedir (ıslahtır). Tekdirin temel amacı da çocuğu, işlediği hukuka aykırılık hususunda bir vicdan muhasebesi yapmaya yöneltmektir. Ancak tekdir, disiplin tedbirlerinin en hafifidir ve işlenen suçun yalnızca para cezasını veya bir yıldan az hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi hâlinde bu tedbire hükmedilebilecektir.

Tekdirin İngiliz hukukunda, çok geniş ölçüde olarak, polis tarafından da uygulandığı bilinmektedir.

Madde 108. - Madde disiplin tedbirlerinden ikinci grubu oluşturan çocuğun yükümlere tâbi tutulması tedbirlerini ve bunlara ne gibi hâllerde çocuk mahkemesince karar verilebileceğini göstermektedir.

Yükümlerin nelerden ibaret bulunduğu birinci fıkranın (1) ilâ (7) numaralı bentlerinde gösterilmiştir. Söz konusu yükümlerin temel amacı çocuğu zararlı etkilerden korumak ve neden olduğu zararları, elden geldiğince gidermesini sağlamaktır. Bunun için çocuğun yaşam biçimini yeniden düzenlemek ve eğitimini desteklemek gerekeceğinden bu son husus birinci fıkrada açıkça belirtilmiştir.

Ancak madde çocuğun tâbi kılınacağı söz konusu yükümler bakımından iki sınır getirmiştir: Bir kere söz konusu yükümlerin çocuğun gücünü aşmayacak şekilde ve yoğunlukta olarak hükmedilmesi gerekir. İkinci olarak yükümlerin süresi iki yıldan fazla olamaz.

Maddenin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinde geçen "yuva" deyiminden sadece Çocuk Esirgeme Kurumunun yuvalarının anlaşılmaması gerekir. Bu konuda tesis edilecek yeni yuvalar da bu kapsama girecektir.

Maddede (1) ilâ (7) numaralar altında gösterilen yükümlere ait tanımlar yeterli derecede açık olduğundan bunlar hakkında ayrıca açıklama yapılması gerekli görülmemiştir. Mahkeme bu tedbirlerden birden fazlasına da aynı zamanda hükmedebilir.

Maddenin son fıkrası yükümlerin yerine getirilmemesi hâlinde yaptırımı göstermektedir.

Madde 109. - Maddede yer alan disiplin tedbirlerinden üçüncüsü "kamuya yararlı bir işte çalıştırma"dır. Tasarının 64 üncü maddesinde büyük suçlular hakkında da kabul edilmiş olan bu tedbir bakımından 64 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır. Ancak madde söz konusu tedbirin çocuklar hakkında uygulanması bakımından bazı özellikler içermektedir:

Tedbire hükmolunabilmesi için bir kere mahkemenin 103 ilâ 108 inci maddelerdeki tedbirlere değil ve fakat çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına hükmetmeyi uygun sayması sonra da bu ceza yerine suçlunun kamu yararına bir hizmeti ücretsiz olarak yerine getirmesine karar vermesi gerekecektir.

İkinci olarak hürriyeti bağlayıcı ceza yerine kamu yararına bir hizmetin yerine getirilmesine karar verilebilmesi için, çocuğun çalışmanın amacını anlayabilecek yetenekte olması gereklidir. Çocuk, çalışmanın kendisine ızdırap vermek üzere, işkence gibi uygulandığını sanıyorsa bu tedbir uygulanmamalıdır.

Üçüncü olarak, bu tedbire hükmetmek için çocuğun rızasının var olmasına gerek yoktur.

Nihayet yine 64 üncü maddeden farklı olarak tedbirin süresi en çok hapis cezası süresi kadar olabilir. Ancak maddenin ikinci fıkrası gereğince mahkeme süreyi de belirleyebilecek ve yedi günden az olmayacaktır. Küçüklere özgü hapis cezasının süresi yedi günden az da olsa küçükler için cezanın bu tedbire çevrilmesine karar verilebilir.

Hizmetin niteliği, türü ise çocuğun kişilik özelliği göz önüne alınarak saptanacak ve sevebileceği bir hizmetin bulunmasına çalışılacaktır.

Madde 110. - Çocuklar hakkında uygulanabilecek cezalardan birisi de para cezasıdır. Para cezası bakımından genel hükümlere göre özellikler şunlardır :

Bir defa çocuklar bakımından hafif veya ağır para cezası ayırımına yer verilmemiştir. Zira çocuklar bakımından para cezasının türüne göre farklı neticeler söz konusu değildir.

İkinci olarak kanunda yazılı miktarı ve türü ne olursa olsun para cezası yüzmilyon lirayı aşamayacaktır. Mahkeme para cezasını serbestçe saptayacak ve fakat bu miktar o suç için kanunda yazılı cezanın aşağı sınırının üçte birinden fazla olamayacaktır.

Üçüncü olarak işlenen suç karşılığı kanun, hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezası da koymuşsa, bu takdirde artık ayrıca para cezasına hükmedilmeyebilecektir.

Nihayet ödenmeyen para cezaları hapse çevrilmeyecektir. Belirtilen özel hükümler dışında, Tasarının para cezaları hakkındaki genel hükümleri uygulanacaktır.

Madde 111. - Madde, çocuk ve küçükler için kabul edilmiş ikinci ceza olarak "çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası"nın niteliğini göstermektedir.

Madde, çocuk ve küçüklere özgü hapis cezasının temel amacını açıklıyor. Söz konusu hürriyeti bağlayıcı ceza daima eğitici amaç göz önünde bulundurularak ve çocuk ve küçükler için özel olarak tesis edilmiş "çocuk ve küçük eğitim evlerinde" çektirilecektir. Bu nedenle, madde bu hürriyeti bağlayıcı cezayı ayrıca isimlendirmekte ve böylece özel bir şekilde, amacını belirtmektedir.

Suç işleyen çocuk ve küçükler hakkında Tasarının öngördüğü tedbir ve cezaların asıl amacı çocuktaki tehlikeli eğilimlerin giderilmesidir. Bu nedenle hapis cezasına, gerek suçun ve gerek faildeki kusurun ağırlığı ve çocuktaki tehlikeli eğilimleri gidermek bakımından 103 ilâ 109 uncu maddelerde yer alan tedbirlerin yetersiz kalacağı hususunda mahkemece kanaat getirilmesi hâlinde başvurulabilecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasında suç karşılığı temel ceza belirtilirken eğitici etkinin sağlanması amacının göz önünde bulundurulacağı açıklanarak hürriyeti bağlayıcı cezalarda temel ceza belirlenirken göz önünde bulundurulacak genel esaslardan ayrılınmaktadır.

Maddenin son fıkrasında ise, çocuk ve küçükler bakımından suçlar karşılığı kanunun koymuş bulunduğu hapis ve hafif hapis cezalarının çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası sayılacağı ve bu cezaya ait rejime göre infaz olunacağı belirtilmektedir.

Cezaların ne suretle saptanacağı ise 112 nci maddede gösterilmiştir.

Madde 112. - Maddede, 111 inci maddeye göre mahkemece çocuklara özgü hapis cezasına hükmolunması gerekli görüldüğünde, cezanın ne suretle saptanacağı gösterilmektedir. Ceza, maddenin (1) ve (2) numaralı bentlerinde gösterilen esaslara göre belirlenecektir.

Madde 113. - Madde, çocuk suçları hakkında geçen maddelerde belirtilmiş olan değişik tedbir ve cezaların çocuk mahkemesince uygulanması hususundaki esas ve ilkeleri belirtmektedir. Bu hususta temel kural maddenin birinci fıkrasında açıklanmıştır: Ceza ve tedbir uygulamasında temel hedef, suçun çocukta varlığını ortaya koyduğu tehlikeli eğilimlerin giderilmesidir. Bu giderme, çocuğun topluma uyumlu bir hayata hazırlanması maksadıyla eğitilip yetiştirilmesi suretiyle sağlanacaktır.

İşte söz konusu hedefe en iyi bir tarzda ulaşılabilmesi için mahkemece bir veya birden çok tedbirin uygulanmasının yeterli olacağı kabul edildiğinde artık cezaya hükmedilmeyecek ve tedbir uygulaması ile yetinilecektir. Demek oluyor ki, çocuk suçları karşısında tedbir uygulanması esastır; cezanın uygulanması istisnadır. Tedbir ile bu hedefe ulaşılamayacağı kanaatine varıldığında ise ceza uygulanacaktır.

Ancak tedbir uygulandıktan sonra bu yolla birinci fıkrada belirtilen hedefe ulaşılamaz veya ulaşılamayacağı anlaşılabilir ise bu takdirde ikinci fıkra hükmü gereğince çocuk mahkemesi tedbirleri değiştirebilir veya suçun karşılığı olan para cezasına veya çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına hükmedebilir. Bu takdirde, tedbirde geçirilen süre göz önüne alınarak 112 nci maddede gösterilen usule göre belirlenecek cezayı mahkeme yarısına kadar indirebilecektir.

Tedbirlerin amaçlarına ulaştığı anlaşıldığında ise uygulamalarına yine mahkemece son verilebilecektir. Dikkat edilmelidir ki, Tasarı tedbirler bakımından azamî bir süre belirtmek suretiyle "süresi belirli olmayan hüküm" (müddetsiz hüküm) usulünü uygulamaktadır. Mahkeme 122 nci maddede belirtilen usul çerçevesinde tedbirlerin çocukta meydana getirdiği etki ve sonuçları denetleyebilecektir.

Bu maddenin belirlediği ilkelerden önemli birisi de son fıkrada yer almaktadır. Buna göre 103 üncü maddenin (A) fıkrasında yer alan ve çocuğun koruma, tedavi ve eğitim noksanlığını giderici nitelikte olan tedbirlere cezalarla birlikte hükmedilebilecektir.

Madde 114. - Tasarının suç işleyen küçükler hakkında kabul etmiş bulunduğu temel ilke, çocuklardan farklı olarak, bunlar hakkında esasta cezaya hükmedilmesidir. 116 ncı maddede öngörüldüğü üzere, bunlar hakkında suçtan dolayı tedbire hükmolunması istisnadır.

Madde, bu ilke çerçevesinde küçüklerin işledikleri suçlardan dolayı hapis cezasının ne suretle hesaplanıp belirleneceğini birinci fıkrasının (1) ve (2) numaralı bentlerinde göstermiş bulunmaktadır.

Madde 115. - Madde, küçükler hakkında verilebilecek para cezalarının miktarını göstermekte ve 110 uncu maddede hükmedilecek bu para cezalarına ilişkin esasları tekrarlamaktadır. Arada sadece hükmolunabilecek miktarlar bakımından fark bulunmaktadır. Bu itibarla, 110 uncu maddenin gerekçesi bu madde bakımından da geçerlidir.

Madde 116. - 114 üncü maddenin gerekçesinde suç işleyen küçükler hakkında cezaya hükmedilmesinin esas olduğu ancak 116 ncı maddede bu ilkeye istisna oluşturabilecek bir hâlin yer aldığı açıklanmıştır. Böylece 116 ncı madde suç işleyen küçükler hakkında ceza yerine tedbir uygulaması yapılabilecek hâlleri, koşulları ile göstermiş bulunmaktadır. Bu koşullar şunlardır:

1) İşlenen suçun cezasının yukarı sınırı üç yılı aşmayacaktır.

2) Küçüğün suçla ortaya çıkan tehlikeli eğilimleri giderilerek topluma uyumlu bir hayata hazırlanması için eğitilip yetiştirilmesi yönünden Tasarının 104 ilâ 109 uncu maddelerinde yazılı tedbirlerden bir veya bir kaçına hükmedilmesinin yeterliliğine mahkemece kanaat getirilmiş olacaktır.

Tedbir uygulamasının maddenin birinci fıkrasında belirtilen amaç ve hedefe ulaşılmasına olanak vermediği veya vermeyeceğinin anlaşıldığı takdirde faile ceza verilecektir. Tedbirler amacına ulaştığında ise 113 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarının küçükler hakkında da uygulanabileceği maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.

Madde 117. - Madde sağır-dilsizlerden onbeş yaşını bitirmemiş olanları 101 inci maddede belirtilen oniki yaşını bitirmemiş olanlarla aynı işleme tâbi tutmaktadır. Onbeş yaşını bitirmiş ve fakat onsekiz yaşını bitirmemiş olanları ise suç işlemiş çocukların rejimine tâbi tutmaktadır. Dolayısıyla bunlar hakkında 102 ilâ 113 üncü maddeler hükümleri uygulanacaktır. Onsekiz yaşını doldurmuş sağır-dilsizler hakkında ise 35 inci madde hükümleri uygulanacaktır. Bu hususta 35 inci maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.

Madde 118. - Tasarının 112 nci maddesinde çocuklar ve 114 üncü maddesinde küçüklerin işledikleri suçlardan dolayı hükmedilecek hürriyeti bağlayıcı cezaların infazında sınırlar gösterilmiştir.

Çocuk veya küçük hakkında hükmedilmiş bulunan hürriyeti bağlayıcı cezanın infazı adı geçenlerin onsekiz yaşını bitirmelerinden önce sona erdiğinde herhangi bir sorun çıkmayacaktır; ancak cezanın süresi onsekiz yaşının bitirilmesi ile sona ermediği takdirde 118 inci madde hükmüne göre işlem yapılacaktır. İnfazı gereken geri kalmış süre bir yıldan fazla olmadığı takdirde çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasının infazına devam olunacaktır; geri kalan süre bir yılı aştığında ise, ceza, genel hükümlere göre infaz edilecektir.

Madde 119. - Madde yabancı uyruğunda olup da Türkiye'de suç işlemiş bulunan çocuk ve küçükler hakkında, 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (8) numaralı bendinde yazılı sınır dışı edilme tedbirinin uygulanmasına dair özel bir hüküm getirmiş bulunmaktadır. Bu hükme göre işledikleri suçtan dolayı haklarında tedbir uygulaması yeterli görülmüş çocuk ve küçüklerin, mahkemece sınır dışı edilmelerine karar verilebilecektir.

Mahkeme, uygun gördüğü takdirde, cezanın infazından sonra da küçük hakkında bu tedbiri uygulayabilecektir.

Madde 120. - Madde, çocuk ve küçükler bakımından cezanın ertelenmesini birtakım koşullarla özel bir biçimde düzenlemektedir. Bu kurumun niteliği ve temel koşulları hususunda 82 nci maddenin gerekçesinde yeterli açıklamalar yapılmıştır. Burada sadece çocuk ve küçükler bakımından getirilen özel hükümler üzerinde durulacaktır.

Bir defa çocuk ve küçükler bakımından ceza ertelemesinin hükümlülüğe ilişkin koşulu, hükmedilen çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasının süresinin üç yıldan az olması veya para cezasından ibaret bulunmasıdır.

Ertelemenin suçluya ilişkin koşulları ise şunlardır:

1) Fail, suçun işlenmesinden önceki iki yıl içinde kasıtlı bir suçtan dolayı hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edilmemiş olacaktır.

2) Mahkûmiyetin suçlu üzerinde bir uyarı etkisi yapacağı hususunda kanaat meydana gelecektir.

3) Uygulanacak denetim marifetiyle cezanın etkisine ihtiyaç olmadan ilerisi için topluma uyumlu bir yaşamı sürdürmesinin kendisinden beklenebileceğine kanaat getirilmiş olacaktır.

Madde, yukarıda kaydedilen koşulların gerçekleşmiş bulunup bulunmadığını saptama bakımından hangi hususların göz önüne alınacağını ikinci fıkrasında göstermiştir. Bu maksatla çocuk ve küçüğün kişiliği, geçmişi, fiile ilişkin özellikler, fiilin işlenmesinden sonraki davranışlar ve içinde bulunulan yaşam koşulları göz önüne alınacaktır.

Erteleme kararı ile birlikte çocuk ve küçük, çocuk mahkemesince belirlenecek bir süre ile denetime tâbi tutulacaktır. Bu süre bir yıldan az ve üç yıldan fazla olamaz ve üç yılı aşmamak üzere uzatılabilir veya bir yıldan az olmamak üzere kısaltılabilir. Denetimin amacı ve ne suretle icra olunacağı 122 nci maddede gösterilmiştir. Bu süre içinde fail 108 inci maddede gösterilen yükümlerden bir veya bir kaçına da tâbi kılınabilir. Ayrıca yükümler kaldırılabilir veya çoğaltılıp azaltılabilir.

Maddenin beşinci fıkrasında açıklandığı üzere, suçun niteliği ve hükümlünün kişisel özelliklerinin, denetimi gerektirmemesi hâlinde, mahkeme adı geçeni denetimden muaf kılabilir. Ancak, suçlunun sonraki davranışları denetimin gerekli olduğunu gösterirse yeniden denetim uygulamasına hâkim tarafından karar verilebilecektir.

Süre olaysız ve kanun ve nizamlara uygun surette geçirildiğinde mahkûmiyet yok (vuku bulmamış) sayılacak, buna karşılık kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûmiyet gerçekleştiğinde erteleme kararı kısmen veya tamamen geri alınacaktır. Denetim koşullarına ve uyarılara karşın uymamakta ısrar olunduğunda da keza erteleme kararı geri alınacaktır.

Madde 121. - Madde koşullu salıverilme bakımından çocuk ve küçüklere özgü özel hüküm ve koşulları göstermektedir. Temel kurum hakkında 67 nci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Çocuk ve küçüklerin koşullu salıverilmeye tâbi tutulabilmeleri için cezanın en az iki ayını ve tüm ceza süresinin yarısını çekmiş bulunmaları gerekir. Bu koşulu yerine getirmiş olan hükümlünün yükümlere uyacağı ve başka suç işlemeyeceği hususunda kanaat getirilmesi de gerekecektir. Bu koşullar gerçekleştiğinde çocuk mahkemesi koşullu salıvermeye karar verebilecektir.

Ancak salıverilen çocuk veya küçük 122 nci maddede belirtilen şekilde bir denetime tâbi tutulacaktır. Denetim süresini, altı ay ile üç yıl arasında olmak üzere, çocuk mahkemesi belirler. Ayrıca bu süre içinde hükümlünün uyması gerekli yükümler de aynı mahkemece belirlenir. Hükümlü, denetim süresi içinde uyarılara karşın, bu yükümlere uymamakta ısrar ettiği takdirde salıverme kararı geri alınabilir.

Dördüncü fıkranın gerekçesi için 120 nci madde gerekçesine bakılmalıdır.

Yukarıda belirtilen konu ve hususlar dışında 67 nci madde hükümlerine uyulacağı maddenin son fıkrasında açıklanmıştır.

Madde 122. - Madde, çocuk ve küçüklere ilişkin olmak üzere değişik maddelerde geçen denetimden maksadın ne olduğunu, bunun ne suretle yerine getirileceğini ve işlemlerin nasıl yürütüleceğini göstermektedir.

Maddeye göre, çeşitli maddelerde yer alan denetimden maksat, çocuk veya küçüğün, denetim süresince kendisine nasihat verecek, öğütlerde bulunacak ve yardım edecek nitelikli bir denetim görevlisinin gözetim ve idaresine tevdi edilmesidir.

Esasta, söz konusu hizmet çocuk mahkemesince uzmanlık kazanmış, bu hususta eğitim görmüş, konuyu bir meslek olarak icra eden kişilere tevdi olunur, ancak mahkeme bu görevi, gerekli niteliklere sahip bulunduğunu saptadığı diğer kişilere de verebilir.

Mahkemenin işi, çocuk ve küçük ile ilgili hükmün verilmesi ile sona ermeyecektir. Geçen maddelerin gerekçelerinde değinildiği üzere mahkemenin, hükmettiği tedbirleri değiştirmek, bunlara yenilerini eklemek, tedbirden vazgeçerek cezaya hükmetmek gibi, hükmün infazı sona erinceye kadar devam edecek yetkileri vardır. Tasarı, çocuk ve küçükler konusunda mahkemenin infaz hâkimliğine benzer bir görevi de üstlenmesini uygun görmüştür.

İşte bu işlevin yerine getirilebilmesi için bilgi alma gereksinmesini karşılamak üzere maddenin ikinci fıkrasında, mahkemenin, üyelerinden birisini denetim görevlisi ile temas hususunda görevlendireceği açıklanmıştır. Bu görevli, üye ile sürekli temasta bulunacak ve çocuk veya küçük hakkında uygulanacak program hususunda onunla mutabık kalacaktır. Bu işbirliğinin amacı çocuk veya küçüğün yüküm ve taahhütlerini doyurucu biçimde yerine getirmesini sağlamaktır. Bu maksatla görevlinin bütün olanaklarını kullanması ve çocuk veya küçüğün eğitimini desteklerken çocuk veya küçüğün yasal temsilcisi ve eğitiminden sorumlu olacak kişilerle uyuşma sağlaması gerekmektedir.

Bu faaliyetin uygun biçimde yerine getirilmesi ise çocuk veya küçüğün kişiliği veya yaşam biçimi hakkında bilgili olmayı gerektireceğinden bu husus ikinci fıkrada ayrıca vurgulanmıştır.

Görevli, ödevlendirilen mahkeme üyesine, onun tarafından belirlenecek aralıklarla çocuk veya küçüğün gelişmeleri hakkında raporlar verecektir.

Madde 123. - Cezaların içtimaı hususundaki genel kurallar 49 ilâ 53 üncü maddelerde yer almıştır. Bu hükümlerin çocuk ve küçüklerin suçları hakkında aynen uygulanması, çocuk ve küçük ceza hukukunun ulaşmak istediği amaç ve hedeflerle bağdaşamaz. Ayrıca çocuk ve küçük ceza hukukunda asıl yaptırım tedbir olduğundan bu bakımdan da içtima konusu ayrıca ele alınarak düzenlenmelidir.

Açıklanan bu gerekçeyle maddede, 49 ilâ 53 üncü maddelere istisna teşkil eden hükümlere yer verilmiştir:

Bir defa hürriyeti bağlayıcı cezanın içtimaında, hukukî içtima sistemi kabul edilmiştir; en ağır suçun cezasına diğer suçlara ait cezaların sekizde biri eklenecektir. Ancak bu suretle ortaya çıkacak ceza çocuklar için sekiz ve küçükler için oniki yılı aşamayacaktır.

Her iki çocukluk ve küçüklük dönemlerinde işlenen suçların içtimaı söz konusu olduğunda ise küçüklere ait içtimadaki sınır yani oniki yıl esas alınır.

Görülüyor ki, Tasarı, çocuk ve küçükler için hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından ayrı bir sistem kabul etmiş bulunmaktadır. Para cezalarında ise toplama sistemi kabul edilmekle beraber toplama üst sınırları, çocuklar için ikiyüzmilyon küçükler için üçyüzmilyon lira olarak saptanmıştır.

Çocuk ve küçüklerin işledikleri suçlarla, adı geçenlerin onsekiz yaşını bitirdikten sonra işledikleri suçlar da içtima edilebilir. Bu hâlde her üç yaş grubuna ait içtima sınırları ayrı ayrı uygulanacaktır.

Mahkeme çocuk veya küçük için cezaları içtimaı ettirdikten sonra, tedbire hükmetmeyi uygun saydığı taktirde tedbirlerin türünü ve süresini kararında belirtecektir. Demek oluyor ki, bu hâlde ayrı ayrı suçlar bakımından tedbirlerin içtimaı söz konusu değildir. Aksi çözüm tedbir uygulamasının amaç ve hedeflerine aykırı sonuçlara götürürdü.

Madde 124. - Madde, çocuk ve küçüklerin işledikleri suçlarda tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını kabul etmiş bulunmaktadır. Bu dönemler içinde tekerrür hükümlerinin uygulanması, çocuk ve küçük ceza hukuku esası ile çelişirdi.

Madde 125. - Çocuk ve küçük ceza hukuku dava ve ceza zamanaşımı bakımından da, bu husustaki genel kurallardan ayırılınmasını gerektirir. Zamanaşımı süreleri uzun tutulacak olursa, geçen zaman içinde topluma esasen uyum sağlamış çocuk ve küçüklerin düzenli hayatını yok edici sonuçlar meydana gelirdi. Oysa çocuk ve küçük ceza hukukunun temel amaç ve hedefinin, adı geçenleri eğiterek toplum ile bütünleştirip üretken ve kanunlara saygılı bir vatandaş hâline getirmek olduğu geçen maddelerin gerekçelerinde vurgulanmıştır.

İşte bu nedenledir ki, maddenin birinci fıkrasının (1) ilâ (4) numaralı bentlerinde zamanaşımı süreleri, genel ceza hukukuna göre daha kısa olarak saptanmıştır.

Ayrıca zamanaşımı bakımından, yukarıda belirtilen düşünce ile dengeli olarak bir de yaş sınırı konulmuş ve ne olursa olsun failin yirmibeş yaşını doldurması ile dava zamanaşımının gerçekleşeceği kabul edilmiştir.

Maddeye göre, belirtilen zamanaşımı süreleri kesindir ve hiçbir neden ve suretle uzamayacaktır.

Madde 126. - 125 inci maddenin gerekçesinde dava zamanaşımı bakımından sunulan görüşler, ceza zamanaşımı bakımından çok daha fazla olarak geçerlidir. Onun içindir ki, maddenin birinci fıkrasının (1) ilâ (3) numaralı bentlerinde cezalar ve bir disiplin tedbiri hakkında ceza zamanaşımı süreleri, belirtilen görüş göz önünde bulundurularak saptanmıştır.

(4) numaralı bentte ise bütün diğer tedbirlerde zamanaşımı süresinin bir yıl olarak saptanması kurulan sistemin mantığının gereği olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında ayrıca bir de yaş sınırı kabul edilmiş ve yirmibeş yaşının doldurulması ile bütün cezaların zamanaşımına uğrayacağı kabul edilmiştir.

100 üncü madde çocuk ve küçükler hakkında, 73 ve 74 üncü maddelerde söz konusu olan fer'î cezaların da uygulanabileceğini kabul etmiştir. Maddenin son fıkrasında uygulanabilecek bu fer'î cezaların iki yılı geçmesi ile zamanaşımına uğrayacağı kabul edilmektedir.

Madde 127. - Tasarının 100 ilâ 126 ncı maddeleri çocuk ve küçükler hakkında uygulanabilecek ceza ve tedbirleri, temel ilkeleri, nitelikleri ve sürelerini göstererek belirtmiştir. Ancak bunlara ait infaz rejimi, idarî ve yerine göre yargısal işlemlere ilişkin esas ve usullerin saptanması ile ilgili kuralların bütününden oluşur; bu maksatla doyurucu ayrıntıların belirtilmesini gerektirir.

İşte bu nedenle madde, bu hususların yerine getirilmesini, Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkındaki Kanun ve tüzüğe bırakmıştır.

Söz konusu Kanun ve Tüzük, elbette ki, gerektiğinde Tasarıya yollamalar yapmakla da yetinebilecektir.

Madde 128. - Birleşmiş Milletler Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 9 Aralık 1948 tarihli ve 260 A (III) sayılı Kararıyla onaylanarak imzaya açılmış ve Ülkemiz söz konusu Sözleşmeye 23/3/1950 tarihli ve 5630 sayılı Kanun uyarınca çekince koymaksızın katılmıştır. Onamaya ilişkin Kanun 29/3/1950 tarihli ve 7469 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Sözleşmenin 1 inci maddesinde "Sözleşen taraflar, soykırımın, ister barış ister savaş zamanında işlenmiş olsun, bir devletler hukuku suçu olduğunu tasdik ederler ve bu suçu önlemeyi ve cezalandırmayı taahhüt ederler " ifadesine yer verilmiş olup, 3 üncü maddesinde, cezalandırılması gereken eylemler belirtilmekte, 5 inci maddesinde ise taraf devletlerin, Sözleşmenin hükümlerinin yürürlüğe konmasını ve özellikle 3 üncü maddede belirlenen suçları işlemekten sanık kişiler için etkin cezaların verilmesini sağlamak üzere gerekli kanunları, anayasaları çerçevesinde, yürürlüğe koymaları gereğine işaret edilmektedir.

Tasarının bu maddesi, Sözleşmenin tanımladığı jenosit fiillerinin cezalandırılmasını öngörmektedir. Jenosit, Nazi Almanyası'nın sekiz milyon kişinin ölümüne neden olan II. Dünya Savaşı sonrasında Amerika Birleşik Devletleri, Rusya, İngiltere ve Fransa tarafından oluşturulan Nürnberg Askerî Mahkemesi Statüsü ve görev alanına giren "insanlığa karşı işlenen suçlar" temel alınarak oluşturulan ve "insan öldürme" den farklı bir suçtur. Millî, etnik, ırkî ve dinsel bir grubu veya herhangi bir grubu yok etmek özel kastı suçun manevî unsurunu oluşturmaktadır. Maddî unsur ise, grup azalarının öldürülmesi, grup azalarının bedensel ve aklî melekelerinin ciddî surette haleldar edilmesi, grubun tümü ile veya kısmen yok edilmesini sonuçlayacak nitelikte varlık koşullarına zorlanması, çocukların zorla başka yerlere gönderilmeleridir.

Suçun oluşması için gerekli özel kast yanında maddî unsurların da bir özellik taşıması gerekmektedir: Maddî unsurların, oluşması yönünden, hareketlerin "bir plânın icrası" sonucu gerçekleştirilmeleri gerekmektedir. Tasarının bu maddesi, Fransız Ceza Kanununun da yaptığı gibi Birleşmiş Milletlerin 9/12/1948 tarihli Sözleşme metninden ayrılmaktadır: Sözleşme 2 nci maddesinde jenositi "bir insan grubunun imha niyeti" ile belirlemekte ve böylece sübjektif bir ölçüt kullanmaktadır. Tasarının metninde ise meydana getirilmiş "bir plânın icrası suretiyle" denilerek objektif bir ölçüt kullanılmış olmaktadır. Böylece suç girişiminin plânlı ve sistematik karakteri vurgulanmış olmaktadır. Kaldı ki, bu koşul Nürnberg Mahkemesi Statüsünün 6 ncı maddesinde de yer almaktadır.

Ayrıca şu hususa da işaret edilmelidir ki, 1948 Sözleşmesinde sadece belirli gruplar yer aldığı hâlde, Tasarı bunlara bütün diğer grupları da eklemek suretiyle, suça daha da genişlik vermiştir.

Soykırım suçunun millî, etnik, ırkî veya dinsel veya herhangi bir grubun tamamen veya kısmen ortadan kaldırılması amacıyla işlenen özel kasıt içeren bir suç olduğu açıktır. Bu suçun mevzuatımıza dahil edilmesi, 1948 tarihli Jenosit Sözleşmesinden kaynaklanan bir yükümlülüğümüz gereğidir. Sözleşme ile maddî ve manevî unsurları açıkça belli olan farklı bir suçu ihdas etme yükümlülüğü getirilmiştir.

Roma'da düzenlenen diplomatik bir konferans sonucu kabul edilen ve jenosit dahil insanlığa karşı işlenen suçların cezalandırılması amacıyla kurulması öngörülen Birleşmiş Milletler Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü düzenlemelerinde de konu irdelenmiş bulunmaktadır.

Bu suçlarla ilgili olarak Sözleşmeye taraf ülkelerin bazıları konuyu iç mevzuatlarına sokmuşlardır: Söz gelimi Fransa 1992 yılında kabul etmiş olduğu yeni Ceza Kanununda insanlığa karşı suçlar başlığı altında, soykırım suçunu düzenlemiş, konu Avusturya Ceza Kanununun 321 inci maddesinde, Alman Ceza Kanununun 220a maddesinde yer almıştır.

Maddeyle, bu tür suçları işleyecek özel hukuk tüzel kişileri de cezalandırılmakta ve bu tür suçlardan dolayı zamanaşımının işlemeyeceği kabul edilmektedir.

Madde 129. - Maddede, bir plânın uygulanması suretiyle ve siyasal, felsefî, ırkî veya dinsel saiklerle nüfusun sivil bir grubuna karşı, sürgün etme, esir hâline getirme, kitle hâlinde ve sistematik olarak kişileri öldürme, insanların kaçırıldıktan sonra yok edilmeleri, işkence veya insanlık dışı işlemlere veya biyolojik deneylere tâbi kılma, zorla hamile bırakma, zorla fuhşa sevk etme eylemlerinin işlenmesi insanlığa karşı suç sayılmıştır.

Bu madde Milletlerarası Nürnberg Askerî Mahkemesi Statüsünün 6 (c) maddesinden esinlenerek kaleme alınmıştır. Nitekim yeni Fransız Ceza Kanunu da 212-1 inci maddesi yönünden aynı surette hüküm getirmiştir. Dikkat edilmelidir ki, bu maddedeki hareketler bir grubun, grup olarak imha edilmesi özel kastı ile işlenecek olursa jenosit suçuna dönüşür. Aynı eylemler başka özel kastlarla işlendiğinde Tasarının diğer bazı hükümlerini ihlâl eden suçları oluşturabilirler.

Suçun diğer unsurları hakkında 128 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Madde 130. - Gerek jenosit suçunun gerek insanlığa karşı suçların örgüt şeklindeki bir yapılanmayla da işlenmesi hâlinde madde, bu tür suçları işlemek amacıyla örgüt kurulmasını ve bu örgütlere katılmayı ayrıca cezalandırmaktadır. Örgüt tanımı için Tasarının 4 üncü maddesinin gerekçesine bakılmalıdır.

Madde 131. - Maddeye, Türkiye tarafından da imzalanmış bulunan sınırlar ötesi örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini ikmal etmek üzere ek olarak çıkarılan "Göçmenlerin Kara, Deniz ve Hava Yollarıyla Kaçırılmalarına Karşı Protokol"ün gereğini yerine getirmek üzere Tasarıda yer verilmiş olup; madde, 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna eklenen 201/a maddesinden aynen alınmıştır.

Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.

Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığını tanımlamaktadır: Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yabancı bir devlet tâbiiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye'ye de sürekli olarak oturmasına yetkili mercilerce izin verilmemiş bulunan kimselerin Türkiye'ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkmalarını sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilmektedir. Türkiye'de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancılar veya vatansızlar da, suçun mağdurları olabilmektedirler.

Suçun manevî unsuru, eylemin "doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla" işlenmesidir. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır. Bu nedenle Protokol, adı geçenler hakkında kovuşturma yapılmamasını öngörmektedir.

Fıkranın içerdiği tanıma göre, belirtilen kişilerin Türkiye'ye kaçak olarak girmelerinin sağlanması veya bu hususta teşebbüste bulunulması göçmen kaçakçılığı suçunun maddî unsurlarını oluşturmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine verilecek ceza ile birlikte ayrıca yeni bir suçu da tanımlamaktadır : Birinci fıkrada öngörülen bir suça iştirak etmiş olmaksızın, bu suç yoluyla ülkeye sokulmuş kaçak göçmenlerin maddî yarar elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollarla yurt dışına çıkarılmalarını veya yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılmak suç sayılmaktadır. Bu suçun ön koşulu, kaçak göçmenleri yurda sokmak suçuna önceden iştirak etmemiş olmaktır; suça iştirak edilmiş ise ikinci fıkrada belirlenen eylemleri ayrıca gerçekleştirmek veya bunlara teşebbüs etmek suç oluşturmaz.

İkinci fıkra, ülkeden çıkmayı veya ülkede kalabilmeyi olanaklı kılmak üzere sahte veya sahte seyahat belgelerinin hazırlanmasını veyahut hazırlanmış belgelerin teminini de bu fiiller başka bir suç oluştursa bile bağımsız suç olarak düzenlemiştir. Ayrıca bu suçlara teşebbüsün de tamamlanmış suçlar gibi cezalandırılması, suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddî menfaatlerin müsadere edilmesi öngörülmüştür.

Maddenin üçüncü fıkrasında suçların, örneğin taşıma kapasitesinin çok üzerinde bir gemiye veya uçağa göçmen yüklenmesiyle, kaçak göçmenlerin yaşam veya vücut bütünlüklerinin tehlikeye sokulması veya bu olasılığın ciddî olarak ortaya çıkması halinde verilecek cezaların yarısı oranında, ölüm meydana geldiğinde bir katı artırılacağını öngörmektedir. Ancak bu olasılığın ciddî, yani var olan delillere göre gerçekleşmesinin güçlü olması gereklidir. Ayrı fıkra, göçmenlerin insanlık veya onur dışı muamele biçimlerine, örneğin çok kötü taşıma koşullarına tâbi kılınmalarını ayrıca bir ağırlatıcı neden saymaktadır.

Maddenin son fıkrasında suçun örgütler tarafından işlenmesi hâlinde faillere verilecek cezaların bir katı oranında artırılması öngörülmüştür. Örgüt tanımı için 4 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Madde 132. - Madde, "Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine" Ek "İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol"ün gereğini yerine getirmek üzere düzenlenmiş olup, 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna eklenen 201/b maddesinden aynen alınmıştır.

Şimdiye kadar özellikle kadın ve çocukların sömürülmelerini önlemek ve bu eylemlerle mücadele etmek üzere meydana getirilmiş çeşitli milletlerarası sözleşmeler imzalanmış, kararlar alınmıştır. Ancak anılan Protokolün imzalanmasından önce insan ticaretinin bütün yönlerini göz önünde bulunduran ortak bir metin yoktu. 1990'lı yıllardan itibaren suç örgütlerinin, etkinliklerini sınırlar ötesi alana genişleterek, özellikle kadın, çocuk ve insan ticaretini örgütledikleri ve insanları bu uygar dünyada âdeta esarete tâbi kıldıkları görülmektedir. İşte bu nedenle, Protokolün öngördüğü suçlara hukuk sistemimizde de yer verilmesi uygun görülmüştür.

Maddenin öngördüğü maddî unsurlar, kadın, çocuk veya diğer insanların tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmalarıdır. Ancak bu hareketler kişileri zorla çalıştırmak, bazı hizmetleri vermeye mecbur kılmak, adı geçenleri esaret veya benzerî uygulamalara tâbi kılmak yahut beden organlarından bazılarının verilmesine razı etmek maksadıyla icra edilecektir.

Maddenin birinci fıkrası, söz konusu maksatlarla gerçekleştirilecek maddî unsurların belirli araç eylemlere başvurulması suretiyle gerçekleştirilmesini suçun oluşması bakımından gerekli koşullar olarak saptamıştır. Bu eylemler tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulama, nüfuzu kötüye kullanma, kandırma, mağdurların çaresizliklerinden yararlanma veya mağdurlar üzerinde sahip olunan denetim olanaklarından yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle gerçekleştirilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında, belirtilen amaçları elde etmek üzere girişilen ve suçu oluşturan yardımcı eylemler varsa artık, mağdurun rızasının yok sayılacağı belirtilmiştir. Örneğin bir kimsenin organlarını vermek hususundaki rızası, yukarıda belirtilen eylemler sonucunda elde edilmiş ise, suçun oluşması bakımından bu rıza yok sayılacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında onsekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri yahut barındırılmaları halinde, suçu oluşturan araç fiillerden herhangi birisine başvurulmasa da, faile birinci fıkrada belirtilen cezaların verileceği açıklanmıştır. Bu suretle onsekiz yaşını doldurmamış çocukların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla maddenin öngördüğü hareketlere konu kılınmaları suçun oluşmasına olanak verecektir.

Maddenin son fıkrasında, yukarıdaki fıkralarda yazılı suçların örgüt marifetiyle işlenmeleri halinde, faillere verilecek cezaların bir katı oranında artırılması ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir.

Madde 133. - Bu maddede, adiyen insan öldürme cürmü, insan öldürme başlığı ile belirtilmektedir. Bütün cürümlerde kastın aranması Tasarının 20 nci maddesinin birinci fıkrası gereği olduğundan burada kastın aranacağının ayrıca açıklanmasına gerek görülmemiştir.

Madde 134. - Madde, taksirle insan öldürme suçunun cezasını saptamaktadır. Tasarının 21 inci maddesinde yer alan taksire ait bütün hükümlerin ve esasların maddenin uygulanmasında göz önünde bulundurulacağı hususunda şüphe yoktur.

Maddenin ikinci fıkrasında, fiilin, birden fazla insanın ölümüne veya bir insanın ölümüyle birlikte diğer birisinin de yaralanmasına neden olması hâli, ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. "Bir insanın yaralanması" sözcüklerinin, birden fazla insanların yaralanması hâlini öncelikle kapsadığı açıktır. Kaldı ki, taksirli fiil sonucu birden fazla kişinin yaralanmalarına neden olunduğu hâllerde, hâkimin temel cezayı belirlerken, 79 uncu maddede yer alan direktifler gereği bu hususu göz önünde bulundurabileceği ayrıca açıklamayı gerektirmeyecek bir husus sayılmıştır.

Madde 135. - Madde, insan öldürmenin, maddede ayrı ayrı gösterilen kimselere karşı işlenmesinin insan öldürmenin daha ağır bir hâlini meydana getirdiğini açıklamaktadır.

Failin müebbet hapis cezasına mahkûmiyetini sonuçlayacak olan insan öldürmeler bu maddede şu suretle belirlenmiştir:

1. Öldürme fiilinin eşe karşı işlenmesi. Burada söz konusu olan, Türk Medenî Kanunu çerçevesinde eşliktir.

2. Kardeş deyiminden ana ve baba veya ana veya baba bir kardeşler anlaşılır.

3. Onsekiz yaşını bitirmemiş bulunan bir çocuğa ve küçüğe karşı işlenen adam öldürme, mağdurun fizik gücü itibarıyla direnme gücüne sahip olmamasından dolayı ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.

4. Aynı suretle ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.

Ayrıca öldürme fiili, maddede sayılan veya genel olarak diğer kimselere karşı zehir kullanılmak suretiyle işlenirse olunursa aynı nedenle ceza müebbet hapis olarak saptanmıştır.

Madde 136. - Maddede, insan öldürmenin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren hâlleri, dokuz ayrı bent hâlinde gösterilmiştir. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 450 nci maddesinde de bu hâller hemen hemen aynı şekilde yer almaktadır. Ancak bu yeni maddeyle esaslı bir kısım değişiklikler yapılmıştır:

Bir kere maddenin (2) numaralı bendi kapsamına Devlet memurları sokulmuştur. Böylece Devlet memurlarına karşı işlenen öldürme fiilleri dolayısıyla ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının hükmedilmesi, fiilin görevlerinden dolayı işlenmesi hâlinde söz konusu olabilecektir. Öldürme fiili memurluk görevi nedeniyle işlenmişse, memurluk sıfatı sona erdikten sonra da, fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecektir. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 57 nci maddesinde bu hususta hüküm bulunduğu için avukatlar bu bentte ayrıca belirtilmemişlerdir. Ancak maddenin uygulanmasında milletvekilleri de (2) numaralı bent kapsamındadırlar.

Maddenin (3) numaralı bendinde, yerleşmiş Yargıtay kararları da göz önünde bulundurulmak suretiyle, kan gütme saikiyle öldürme hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının hükmedilmesi, fiilin sadece kan gütme saikine bağlı olarak işlenmiş olması hâlinde söz konusu olabilecektir.

Aynı bentte öldürmenin sadece azap verme maksadıyla işlenmiş olması, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren bir hâl olarak yer almaktadır.

Maddenin (4) numaralı bendinde, öldürmenin, öldürme kararında ısrar ve sebatı gösteren taammüdle işlenmesi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren bir hâl olarak belirlenmiştir. Taammüt konusu, gerek Yargıtay kararlarıyla gerek öğretide yeterli derecede işlenmiş ve uygulama bu bakımdan yerleşmiş (istikrarlı) bir yön almış bulunduğundan madde metninde taammüdün niteliğini açıklamaya yönelik ayrıntılara girişilmesine gerek görülmemiş ve taammüdün esas niteliğini oluşturan "öldürme kararında ısrar ve sebat"a yer verilmesi ile yetinilmiştir.

Maddenin (5) numaralı bendinde, Yargıtay kararları göz önünde bulundurulmak suretiyle birden fazla kimse hakkında işlenen öldürme hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının uygulanması, fiilin aynı neden ve saikle işlenmiş bulunması hâlinde kabul edilmiştir.

Maddenin (6) ilâ (9) numaralı bentlerinde yer alan hâller eski hükümlerin tekrarından ibarettir. Bu hükümler Yargıtay içtihatları ile yerleşmiş bir anlama kavuşmuş bulunmaktadır.

Madde 137. - Maddede, insan öldürme cürmünde, failce bilinmeyen hâllerin ve onun iradesi dışında beklenilmeyen nedenlerin eklenmesiyle ölüm neticesinin meydana gelmiş olması, cezanın indirilmesini gerektiren bir hâl olarak kabul edilmiştir.

Madde 138. - Maddede, etkili eylemlerde kastın aşılması suretiyle ölüm neticesinin meydana gelmesi hâlinde hükmedilmesi gerekli cezalar gösterilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında 137 nci maddede söz konusu olan hafifletici nedenin bu hâlde de uygulanacağına dair hüküm yer almış bulunmaktadır.

Madde 139. - Evlilik dışında yeni doğmuş çocuğu öldürme fiilinin ananın içinde bulunduğu biyolojik ve psikolojik durum, ciddî gerilim ve bunalım nedenleriyle işlenmiş olması, genellikle daha az ceza verilmesini gerektiren bir hâl sayılmakta idi. Ancak, günümüzde bu konuda XIX. yüzyılın görüşleri değişmiştir. Bir çocuğun anasının, ailesinin durumunu kurtarmak maksadıyla, ana ile geniş derecede hısımlık ilişkisi içinde bulunan kimseler tarafından öldürülmesi, bugün artık, öldürmenin vahâmetini azaltan ve cezanın indirilmesini gerektiren bir neden sayılmamaktadır. Bu nedenle Tasarı, Ülkemizdeki yaygın değerleri de göz önüne alarak bu fiili sadece ana bakımından ve kadının içinde bulunduğu olası ruhsal bunalım ve gerilimler nedeniyle kabul etmiştir.

Tabiîdir ki, bu hükmün uygulanabilmesi için insan öldürmenin 133 üncü maddeyi ihlâl suretiyle işlenmiş bulunması gerekecektir. Nitelikli insan öldürme hâllerinde hüküm uygulanmaz. Ancak, aynı doğumla birden fazla çocuğun dünyaya gelmiş bulunması hâlinde de, koşulları varsa bu hüküm uygulanacaktır.

Madde 140. - Maddede, iyileşmesi kabil olmayan ve ileri derecede acı veren çekilmez derecede ağrılı bir hastalığa tutulmuş bulunan bir kimsenin ızdıraplarına son vermek maksadıyla işlenen insan öldürme hâline ilişkin ceza gösterilmektedir. Böylece öldürmenin özel bir şekli meydana getirilmiş bulunulmaktadır. Her türlü kötüye kullanmayı önlemek amacıyla maddede, bu tür insan öldürmenin gerçekleşmesi bakımından koşulların nelerden ibaret bulunduğu ayrıntılı olarak gösterilmektedir.

Yabancı ülkelerin bazılarında bu tür öldürmelere ceza verilmemektedir.

Ancak, dikkat edilmelidir ki maddenin öngördüğü bu hâl ötanazi değildir. Ötanazi, ayrı hükümlerle düzenlenen ve doktorlar tarafından gerçekleştirilen bir hâldir ve failine ceza verilmemektedir. Tasarının bu maddesi ise, saptadığı koşullarla insancıl nitelikteki kast hâlinde faile daha az ceza verilmesini öngörmektedir.

Madde 141. - Maddede, bir kişiye intihar etmesi için karar verdirtilmesi (azmettirilmesi) veya o kişide esasen var olan intihara teşebbüs etme kararının güçlendirilmesi hâlleri ile intihar eylemine her ne suret ve vasıtayla olursa olsun yardım edilmiş olması ayrı fiiller hâline getirilmiştir.

Her üç hâlde de suçun teşekkülü için ölümün meydana gelmiş bulunması gerekmemektedir. Ancak intihar eylemine girişilmiş olması suçun oluşması için zorunludur.

Maddenin ikinci fıkrası ölümün meydana gelmesini suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak saptamıştır.

Maddenin son fıkrası ise 471 inci madde hükmünün saklı olduğunu açıklamaktadır. 471 inci madde ceza infaz kurumlarında ve tutukevlerinde bulunanların sağlıklarını ihlâl edecek çeşitli eylemlere, bu arada açlık grevlerine teşvik edilmelerini ve bu konudaki engellemeleri ayrıca suç hâline getirmiş bulunduğundan, söz konusu eylemlerin, intihara teşvik veya azmettirme olarak 141 inci maddeye göre değil ve fakat 471 inci maddeye göre cezalandırılmaları gerekecektir.

Madde 142. - Maddeyle, Anayasanın 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz." ilkesinin yaptırımı getirilmiş olmaktadır. Hukuk sistemimizde, bu ilke 1961 Anayasasında da dikkate alınmış ve nitekim, Anayasa Komisyonunda, "Temel hak ve hürriyetlerin başta geleni, şahsın kend