TUFAN KÖSE (Çorum) - Teşekkür ediyorum Sayın Başkan.

Ben, şimdi 26'ncı maddede de yani son maddede de konuşacağım ama burada konu tam denk geldi aslında epeydir tartışıyoruz, Sayın Başkan da olsaydı keşke.

Şimdi, ben buradan bir açıklama okuyacağım, çok kısa bir açıklama, üç dört dakikayı geçmeyecek; söyleyeceğimiz şeyleri derli toplu yaptığı için buradan söylemek daha iyi diye düşünüyorum.

Şimdi, 16 Nisan Pazar günü oy verme işlemi bir kısımda bitmişken, doğuda ve sayımlar başlamışken, bir kısımda da bitmemişken, öyle diyelim, saat dört civarında çünkü orada erken kapatıldığı için, Yüksek Seçim Kurulu 560 sayılı bir karar veriyor, bu kararını Anayasa'nın 67'nci maddesine ve 90/5'inci maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ek 1 no.lu Protokolü'nün 3'üncü maddesine ve 8/4/2010 tarihinde değişen, -bakın, 2010 tarihinde deminden Başkan az önce 84'lü yıllardan, işte 90'lı yıllardan örnekler veriyor, onu da çok söyledik ama tekrarında şey yok- 5980 sayılı Kanun'un 101'inci maddesine dayanarak bir karar veriyor, diyor ki resmî sitesinde yayınlıyor: "Bazı sandık kurullarının seçmeni oy pusulası ve zarflarını sandık kurulu mührüyle mühürlemeden verdikleri yolundaki yoğun şikâyetler üzerine bugün toplanan Yüksek Seçim Kurulu sandık kurulu mührü taşımayan oy pusulası ve zarfların dışarıdan getirilerek kullanıldığı kanıtlanmadıkça geçerli sayılmasına karar vermiştir. Sayım, döküm işlemlerinin buna göre yapılması gerekir. Kamuoyuna, il ve ilçe seçim kurullarımıza, sandık kurullarına ve siyasi partilere duyulur." Ne var ki Yüksek Seçim Kurulu bu duyurunun dayanağı olan kararını ancak bu duyurunun yapılmasından iki tam gün geçtikten sonra 18 Nisan Salı günü akşama doğru resmî internet sitesinde yayınlayabilmiştir yani gerekçeyi iki gün sonra yazıyor.

Kararın gerekçesini görelim. Yüksek Seçim Kurulunun 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı'nın gerekçe kısmında şöyle denmektedir: "Serbest ve demokratik seçim hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi ile güvence altına alınmıştır.

Ek 1 Protokol 3. madde, sadece milletvekili seçimine ilişkin seçme hakkını düzenlemekle birlikte özü itibariyle serbest seçim hakkını önemsemekte ve koruma altına almaktadır.

Anayasa ve Uluslararası Sözleşmeler ile koruma altına alınan temel bir hakkın kullanılması sırasında uyulması gereken kurallara aykırı davranılması halinde, somut olayla ilgili olarak yapılacak olan değerlendirmede; hakkın özünün korunması ve normun yorumunun gerçekleşmesi beklenilen amaçla uyumlu olması gerekir.

Asıl olan temel bir hakkın korunması olup, hakkın kullanılmasına ilişkin belirlenen usul kuralları hakkın güvenli bir şekilde kullanılmasını temin eden araç niteliğindedir. Bireye tanınan hakkın güvenli şekilde kullanıldığının tespit edildiği hallerde, hakkın kullanılmasının korunmasına yönelik bir araç olan usul hükümlerinden birine aykırılığın, hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde yorumlanması mümkün değildir.

Seçimlerde kullanılan oy pusulası ve zarfların sadece Yüksek Seçim Kurulu tarafından ve filigranlı olarak üretileceği, zarfların üzerinde Yüksek Seçim Kurulu logosunun yer alacağı...

Ayrıntılı olarak düzenlenerek seçim güvenliği, birden çok yöntemle denetlenerek teminat altına alınmıştır.

16 Nisan 2017 tarihinde gerçekleşmekte olan oy verme işlemleri sırasında, münferit de olsa bazı sandıklarda, Yüksek Seçim Kurulunca gönderilen ve sahte olarak benzerlerinin üretilmesinin engellenmesi amacıyla sandık kurullarına filigranlı olarak teslim edilen oy zarfları ve pusulalarının sandık kurullarınca mühürlenmeden seçmenlere verildiği, kullanılan oy zarfları ve pusulalarının Yüksek Seçim Kurulunca gönderilen filigranlı oy pusulası ve zarfları olduğu, oy pusulası ve zarflarının mühürlenmemesinin sandık kurulunun ihmali veya hatasından kaynaklandığı, bu sorunun yaşandığı sandıkların bağlı olduğu bazı ilçe seçim kurulları tarafından Kurulumuza şifahi olarak iletilmiştir." Bu gerekçesi.

"Münferit de olsa bazı sandık kurullarının 298 sayılı Kanunun 77. maddesinin dördüncü fıkrasındaki görevini yapmaması, netice itibariyle yukarıda özetlenen usule uygun olarak sandık kurullarına ulaştırılan oy pusulası ve zarf kullanılmak suretiyle gerçekleşen oylamada, seçmene yüklenebilecek bir kusur olmamasına rağmen Anayasal hakkını kendisinden beklenen yükümlülüklere uygun olarak kullanan seçmenin oyunun geçerli sayılmamasının, yönetime katılma hakkının özünü ortadan kaldıracak bir sonuç yaratacağı açıktır.

Oy kullanma işleminin; oy güvenliğini sağlamaya yönelik ve sahte oy kullanılmasını engellemek amacıyla getirilen kontrol mekanizmalarına uygun olarak, Yüksek Seçim Kurulunca üretildiğinden kuşku bulunmayan oy pusulası ve zarf kullanılarak gerçekleşmesi halinde, sandık kurulunca mühürleme işleminin yapılmaması tek başına seçmenin oyunun geçersiz sayılması için yeterli değildir. Aksine bir uygulama, bu hakkı korumak için getirilen ve araç niteliğinde olan usul kurallarından sadece birinin ihlalinin, hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde uygulanması sonucunu doğurur ki; bu sonuç, beklenilen amaca aykırıdır.

Bu nedenledir ki, Yüksek Seçim Kurulunca geçmiş yıllarda istikrarlı olarak, Yüksek Kurul tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile seçmene kullandırılan oyların geçerli olduğu kabul edilmiştir.

Sandık seçmen listesinde yazılı herkesin oy kullanma hakkı bulunmaktadır. Anayasanın 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır."

Şimdi, bu kararı değerlendiriyorum, gerçekten dinlediğimizde çok ikna edici bir gerekçeyle yayınlamış Yüksek Seçim Kurulu bunu.

MARKAR ESEYAN (İstanbul) - Teşekkür ederiz.

TUFAN KÖSE (Çorum) - Tabii, biz bir hukuk devletiyiz, her ne kadar Sayın Eseyan beğenmese de, "garip bir sistem" dedi.

ADEM YEŞİLDAL (Hatay) - Yok, çok beğendi.

TUFAN KÖSE (Çorum) - Yok, yok bunu beğendi, az evvel parlamenter demokrasiye garip bir sistem demişti ya hani, o garip sistem kurmuştu şeyi yani sizin garabet sistem dediğinizin getirdiği şey.

MARKAR ESEYAN (İstanbul) - Parlamenter sisteme garip demedim.

TUFAN KÖSE (Çorum) - Şimdi, konu hakkında kamuoyunda pek çok spekülasyon yapılıyor ancak hukuken mesele teknik bir meseleden ibarettir, burada hepimiz hukukçuyuz herhâlde. Dolayısıyla YSK'nin söz konusu kararında yaptığı yorumun da, bu makalede yapılan analizin de belirli bir siyasi görüşle uzaktan yakından bir ilgisi yoktur. Gerek YSK'nın kararında gerekse bu makalede tartışılan teknik mesele şundan ibarettir: Mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerliliği sorununa hangi hukuk kuralları uygulanacaktır? Diğer bir ifadeyle, hangi hukuk kuralına dayanılarak mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerli olup olmadığına karar verilecektir? Görüldüğü gibi bu soru olaya uygulanacak hukuk kuralının tespiti sorunundan başka bir şey değildir.

"Mühürsüz pusulayla kullanılan oyun geçerliliği sorununa hangi hukuk kuralı uygulanacaktır?" sorusunun kanımızca basit bir cevabı vardır. Sorunun çözümünde kullanılacak tek bir kural vardır ve bu kural da 26 Nisan 1961 tarih ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun'un 8 Nisan 2010 tarih ve 5980 sayılı Kanun'la değiştirilmiş 101'inci maddesinde bulunmaktadır. Bu madde aynen şöyle demektedir: "Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir." 2010'da değişmiş yani 1980'li yıllar, 1990'lı yıllar filan; YSK kararlarının bir esprisi yok, anlamı yok. Bizim için mesele bundan ibarettir. Hukuken daha fazla bir şeyi tartışmaya gerek yoktur. Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan bir oy pusulasıyla kullanılmış bir oy geçersizdir çünkü 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesi "Bu oylar geçersiz." demektedir, hepsi bu. Hâliyle Yüksek Seçim Kurulunun 298 sayılı Kanun'un "Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir." diyen 101'inci maddesi hükmünü bilmiyor olması mümkün değildir. Tersine, burada inceleyeceğimiz, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Karar'ın üçüncü sayfasının altıncı paragrafında konuyu düzenleyen hukuk kurallarını sayarken açıkça bu maddeyi de YSK zikretmektedir ancak YSK'ya göre sorun bu 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesine göre değil, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 no.lu Ek Protokol'ün 3'üncü maddesi ve Anayasa'nın 67'nci maddesine göre çözümlenmelidir. Yani YSK'ya göre 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesi ihmal edilmeli, olaya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 no.lu Ek Protokol'ün 3'üncü maddesi ve Anayasa'nın 67'nci maddesi uygulanmalıdır. Belirli bir konuda uygulanma ihtimali olan birden fazla hukuk kuralından birisinin ihmal edilip diğerinin uygulanabilmesi için bunların arasında çatışma olması gerekir. Böyle bir çatışma var ise lex superior, lex posterior ve lex specialis ilkelerinden birisi uygulanarak -herhâlde üst kurul, özel kurul gibi 3 şeyden birisi uygulanarak- çatışma çözümlenir yani kurallardan biri ihmal edilir, diğeri uygulanır.

Peki, bizim olayımızda 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 no.lu Ek Protokol'ün 3'üncü maddesi ve Anayasa'nın 67'nci maddesi arasında bir çatışma var mıdır? 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesi hükmünü yukarıda gördük. Şimdi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1 no.lu Ek Protokolü'nün 3'üncü maddesinin hükmünü görelim. Orada da aynen şöyle demektedir: "Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler." Görüldüğü gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1 no.lu Ek Protokolü'nün 3'üncü maddesi sözleşmeci devletlere ve bu arada Türkiye'ye yasama organının oluşumu için yani milletvekili seçimi için gizli oyla serbest seçimler yapma yükümlülüğü getirmektedir. Madde metninde mühürsüz oy pusulalarının geçerliliğine veya geçersizliğine ilişkin bir hüküm yoktur. Keza madde metninde oyun geçerliliğinin şartlarına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Maddenin istediği tek şey oyun gizli olması, seçimlerin serbest yapılması ve seçimlerin makul aralıklarla tekrarlanmasından ibarettir. Dahası bu madde bu şartları referandum için değil, yasama organının seçilmesi için yani milletvekili seçimleri için aramaktadır. Neresinden bakarsanız bakın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 no.lu Ek Protokol'ün 3'üncü maddesinde mühürsüz oy pusulalarının geçerliliği sorununa ilişkin şöyle ya da böyle bir hüküm yoktur. Çatıştığı iddia edilen iki kuraldan birisinde o konuda hüküm yoksa ortada bir çatışma da yoktur. Dolayısıyla böyle bir durumda çatışma çözme kurallarına da dayanılamaz. Yani uygulanması söz konusu olan hüküm başka bir hükümle çatıştığı için ihmal edilemez. Kaldı ki bir çatışmadan söz edilebilmesi için çatışan kurallardan her ikisinin de birbirinden bağımsız olarak olaya uygulanabilecek derecede sorunu somut olarak düzenliyor olması gerekir. Bu nedenle Yüksek Seçim Kurulunun mühürsüz oy pusulalarının geçerliliği sorununu çözmek için uygulanacak apaçık ve somut bir kural -298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesi- var iken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 no.lu Ek Protokol'ün 3'üncü maddesine dayanması hukuken yanlıştır. Çünkü bu protokolün bu maddesinde söz konusu sorun hakkında bir hüküm yoktur. Böyle bir hüküm olmadığına göre ortada bir çatışma da yoktur. Olaya uygulanabilecek tek bir hüküm vardır, o da 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesidir.

Sonuna geldik arkadaşlar.

298 sayılı Kanun madde 101 ile Anayasa madde 67 arasında bir çatışma var mıdır? YSK'nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı'nda Anayasanın 67'nci maddesine de dayandığı görülmektedir. YSK "Anayasa'nın 67 ve 90/5 maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Ek 1 no.lu Protokolü'nün 3'üncü maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulasıyla kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır." demektedir. Ne var ki YSK'nın kararında mühürsüz oy pusulası ile kullanılan oyun geçerliliğinin nasıl olup da Anayasanın 67'nci maddesine dayandırıldığına ilişkin bir açıklama yoktur. Acaba neden yoktur? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 no.lu Ek Protokol'ün 3'üncü maddesine pek çok paragraflık yer ayıran YSK, acaba neden kararın gerekçe kısmında 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesinin Anayasa'mızın 67'nci maddesine aykırı olduğunu açıklamaya girişmemiştir? Nedenini biraz sonra açıklayacağım ama önce Anayasa'mızın 67'nci maddesini görelim:

"Madde 67- Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir.

Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır.

Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir."

Görüldüğü gibi yukarıdaki maddede mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerliliğine veya geçersizliğine ilişkin bir hüküm yoktur. Keza maddede oy pusulasının nasıl olacağına ilişkin bir hüküm de yoktur. Zaten 67'nci madde bunları düzenlememiş, bunların kanunla düzenleneceğini hükme bağlamıştır. Yani 67'nci madde kendisinin düzenlediği konular dışında kalan konuları düzenleme yetkisini kanun koyucuya vermiştir. Kanun koyucu da bu düzenlemeyi 298 sayılı Kanun'la yapmıştır. Anayasa'nın 67'nci maddesiyle 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesi arasında bir çatışma yoktur. 298 sayılı Kanun'un "Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir" diyen 101'inci maddesi hükmünün aksine bir hüküm Anayasa'mızın 67'nci maddesinde bulunmamaktadır. Kaldı ki bir an için 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesi ile Anayasa'mızın 67'nci maddesi arasında bir çatışma olduğu kabul edilse bile değişen bir şey olmaz. Çünkü bizim hukuk sistemimizde bir kanun hükmü ile bir Anayasa hükmü arasındaki çatışma konusunda karar vermeye yetkili tek makam vardır, o da Anayasa Mahkemesidir. YSK'nın bir kanun hükmünü "Anayasa'ya aykırıdır." deyip onu iptal etme veya onu ihmal etme gibi bir hak ve yetkisi asla ve kata yoktur. YSK kendisi tarafından Anayasa'ya aykırı görülen kanun hükümleriyle de bağlıdır. Anayasa Mahkemesi 298 sayılı Kanun'un 101'nci maddesi hükmünü iptal etmedikçe bu kanun hükmü yürürlüktedir ve bağlayıcıdır. YSK bu kanun hükmünü uygulamak zorundadır. YSK kendisinin kanunların Anayasa'ya uygunluğunu denetleme yetkisine sahip olmadığını hâliyle biliyor. Söz konusu kararında, 67'nci maddenin sadece isminin zikredilmesinin ve 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesinin Anayasa'nın 67'nci maddesine aykırılığı yolunda Yüksek Seçim Kurulunun daha fazla bir açıklama yapmamış olmasının nedeni de budur. Eğer YSK 298 sayılı Kanun'un 101'nci maddesi hükmünün Anayasa'nın 67'nci maddesi hükmüne nasıl aykırı olduğunu açıklamaya girişseydi ona "İyi, güzel de YSK, Anayasa Mahkemesi değil ki." denecekti. Görüldüğü gibi, YSK'nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı'nın dayanağı Anayasa'nın 67'nci maddesi de olamaz.

Sonuç olarak, Yüksek Seçim Kurulunun kararının dayanağı olarak ileri sürdüğü iki kural Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 no.lu Ek Protokol madde 3 ve Anayasa madde 67 mühürsüz oy pusulalarıyla kullanılan oyların geçerliliği sorununa uygulanamaz. Dolayısıyla YSK'nın 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı Kararı'nın geçerli bir hukukî dayanağı yoktur. Diğer bir ifadeyle söz konusu kararın hukukî bir gerekçesi bulunmamaktadır. Vakıa şudur ki örnek olayda YSK uygulamak zorunda olduğu 298 sayılı Kanun'un 101'inci maddesini uygulamamıştır.

Arkadaşlar, derli toplu olsun diye biraz zamanınızı aldım ama çok da hoşuma gitmişti bu makale, konu da denk geldi, okudum.

Teşekkür ediyorum sabrınız için.