ZEYNEL EMRE (İstanbul) - Şimdi, Sayın Başkan, buradaki kanun maddesinde açıkca Anayasa'ya aykırılık var, şöyle izah edeyim: Kanun teklifinin 40'ıncı maddesiyle 5395 sayılı Kanun'a eklenen madde 41/F'nin 1'inci fıkrası çocuk teslimine dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin teslim emrine aykırı hareket edenler ile emrin gereğinin yerine getirilmesini engelleyenlerin bir ay içinde yapılacak şikâyet üzerine fiil suç teşkil etse dahi üç aya kadar disiplin hapsiyle cezalandırılmaları öngörülüyor. Aynı maddenin 3'üncü fıkrasıyla da kişisel ilişki kurulması için kendisine çocuk teslim edilen hak sahibinin ilam ve tedbir kararında belirtilen sürenin bitiminde çocuğu belirlenen yere getirmemesi durumunda fiil suç teşkil etse dahi üç aya kadar disiplin hapsiyle cezalandırılacağı öngörülmüş. Teklifin 40'ıncı maddesinin 1'inci ve 3'üncü fıkralarında yer alan "fiil suç teşkil etse dahi" ibaresi Anayasa'nın 2'nci ve 90'ıncı maddelerine aykırıdır. İhtilaflı teklif düzenlemesi fıkralarında kullanılan söz konusu "fiil suç teşkil etse" dahi ibaresi uyarınca açık şekilde aynı fiil için iki farklı ceza öngörülmesi mümkün kılınmaktadır ve hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan "aynı suçtan ötürü iki kez ceza verilmez" ilkesini de ihlal eder. Anayasa Mahkemesi aynı fiil sebebiyle birden çok defa yargılanma ve cezalandırılma yasağına aynı fiil için disiplin ve tazyik hapis cezalarının öngörülmesini mümkün kılan bir düzenlemeyi de iptal ederken şu şekilde ifade etmiştir: Bu Anayasa Mahkemesinin kararının esas numarasını da vereceğim sonunda. Diyor ki: "Hukuk devletinde hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu suçları işleyenlere ne tür ve miktarda ceza verileceği yasa koyucunun belirleyeceği bir alandır. İnfaz hukukunun maddi ceza hukukunu tamamladığı ve onun ayrılmaz parçası olduğu gözetildiğinde hangi cezaların ertelenip hangilerinin ertelenmeyeceğinin, seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceğinin, ön ödeme uygulanıp uygulanamayacağının, tekerrüre esas olup olmayacağının, şartlı salıverme hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının veya adli sicil kayıtlarına geçirip geçirilemeyeceği konusunun Anayasa ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olduğunun kabulü gerekir. İcra ve İflas Kanunu'nun 337'nci maddesinin birinci fıkrasında ve 76'ncı maddesinde borçlunun özgürlüğünü bağlayıcı cezayla cezalandırılmasını gerektiren eylem mal beyanında bulunmama eylemidir. Yukarıda belirtildiği gibi hukuk devleti ve ceza hukuku ilkeleri gereği kişi aynı eylem nedeniyle birden fazla yargılanamaz ve cezalandırılamaz. İtiraz konusu kural uyarınca müddeti içinde mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı olarak mal beyanında bulunmayan kimse disiplin hapsi cezasıyla cezalandırılmasının yanı sıra İcra ve İflas Kanunu'nun 76'ncı maddesine göre de mal beyanında bulunmama eylemi nedeniyle tazyik hapis cezasıyla cezalandırılabilecektir. Böyle bir olasılığın varlığı İcra ve İflas Kanunu 337'nci maddesinde öngörülen disiplin hapsi cezasını Anayasa'nın hukuk devleti ilkesinin düzenlediği 2'nci maddesine aykırı hâle getirmektedir." 2006/71 esas, 2008/69, karar verdiği tarihte yine 28/2/2008. Şimdi 40'ıncı maddede 5395 sayılı Kanun'a eklenen 41/F'nin 1'inci ve 3'üncü fıkraları suç teşkil eden bir fiilin ayrıca disiplin hapsiyle cezalandırılmasını mümkün kılıyor. Böyle bir olasılığın varlığı açıkça Anayasa'ya aykırı. Yine, öte yandan, Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ek 7 numaralı Protokolü'nün 4'üncü maddesi de aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkını öngörmekte. Bu açıyla baktığımızda, bu da Anayasa'nın 90'ıncı maddesine aykırılık içeriyor. Dolayısıyla, burada eklemek gerekir ki aynı maddenin (7)'nci fıkrasında, şikâyetten vazgeçilmesi hâlinde veya (1)'inci ve (3)'üncü fıkralar bakımından çocuğun velayet hakkı sahibine teslim edilmesi durumunda davanın bütün sonuçlarıyla beraber cezanın düşeceği öngörülmüş. Maddenin (1)'inci ve (3)'üncü fıkraları, söz konusu (7)'nci fıkra ışığında okunduğunda teklif maddesinin disiplin ve tazyik hapisleri arasındaki kavramsal bir karışıklığa dayandığı anlaşılır. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2'nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendine göre disiplin hapsi kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, ön ödeme uygulanamayan, tekerrürü esas olmayan, şartla salıverme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adli sicil kayıtlarına geçirilemeyen hapsi ifade eder. CMK, tazyik hapsine ilişkin bir tanım vermese de söz konusu kavram mevzuatta kullanılmakta. İki terimi "ve" bağlacıyla ayırarak eş zamanlı olarak içeren mevzuat hükümleri de söz konusu iki hapis türünün farklı hukuk kavramları oluşturduğunu teyit etmektedir. Çeşitli açılardan birbirlerine benzemekle beraber, tazyik ve disiplin hapisleri iki temel noktada ayrışırlar. Tazyik hapsi kanunda tanımlanmış bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi sebebiyle ve söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla öngörülür ve ilgili yükümlülük ifa edildiğinde sonlanır. Buna karşı, yukarıda belirtildiği üzere, disiplin hapsi kısmı bir düzenin korunması amacıyla öngörülür ve buna ek olarak, kural olarak ifa edimiyle sona ermez. Bu açıdan, İcra ve İflas Kanunu'nun "Beyandan sonra mal ve kazançta olan tezayüdü bildirmeyen borçlunun cezası" başlıklı 339'uncu maddesi bir istisnadır. Bu itibarla, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilan veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine muhalefete ilişkin olan ve ilgili yükümlülüğün ifası hâlinde dava ve cezanın düşmesini öngören kanun teklifinin (1)'inci ve (3)'üncü fıkralarında kullanılan "disiplin hapsi" ibaresi uygun değildir. Bu ibarenin tazyik hapsiyle değiştirilmesi gerekir. Esasen, kanun teklifinin 28'inci maddesinin ilga ettiği 2004 sayılı Kanun'un 341'inci maddesi aynı kavramsal karışıklığa malul değildir. Bu düzenlemeye göre çocuk teslimi hakkındaki ilamın veya ara kararın gereğini yerine getirmeyen veya yerine getirilmesini engelleyen kişinin lehine hüküm verilmiş kimsenin şikâyeti üzerine altı aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra ilamın veya ara kararın gereği yerine getirilse kişi tahliye edilir. Detaylı olarak, yazılı olarak hazırlanan bu şeyi özellikle tutanağa geçirmek istedim çünkü çok açık hem Anayasa'ya aykırılık var hem de kavramsal karışıklık var.