FATMA SERAP EKMEKCİ (Kastamonu) - Başkanım, bir hususu eklemek istiyorum: Aslında, burada yeni bir madde ihdası da söz konusu değil; az önce buyurduğumuz gibi, (1)'inci ve (3)'üncü fıkralarda şikâyet şartı aranırken şimdi nitelikli hâle gelmiş oluyor bu şekilde, (4)'üncü fıkrayla ve burada aslında cezalandırılan başkasının fiili de değil, tamamıyla ebeveynin kendi ihmalinin cezai sonucu. Burada başka bir şey yok. Cezanın şahsiliği ilkesine de aykırı bir durum değil. Tamamıyla, (1)'inci ve (3)'üncü fıkrada belirtilen hâlin nitelikli hali olmuş oluyor.

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Orada illiyet bağıyla ilgili, hocama... Siz cevaplayacaksınız buyurun.

FATMA SERAP EKMEKCİ (Kastamonu) - Şöyle: Hocam söyleyecek ama zaten bu konuda da savcılıkça gerekli araştırma yapılacak, her olay kendi içinde münferit değerlendirilecek, belki bu konuda ailelerin daha fazla dikkati çekilmiş olacak, belki çoğu dosyadan da karar verilmesine yer olmadığına dair kararlar da çıkabilir ama en azından burada da ebeveynlerin daha dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmesi anlamında caydırıcı ve önemli bir madde olduğunu düşünüyoruz.

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Peki, teşekkür ediyorum.

Hocam, buyurun.

PROF. DR. OLGUN DEĞİRMENCİ - Başkanım, teşekkür ederim.

Çok güzel bir soru geldi aslında vekilimden.

İlk önce bir hukuki niteliğini tespit edelim bunun, (4)'üncü fıkranın. (4)'üncü fıkra ne bir bağımsız suç, ne de nitelikli hâl. (4)'üncü fıkranın tam karşılığı bizde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâl. Şimdi, neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllere ilişkin genel hükümleri buraya uygularsak ne sonuç çıkar, ona geleceğim. Bir teorisyen olarak baktığım zaman ben bu maddeye, bu maddeyi (1)'inci fıkra açısından konuştuğumda, benim önüme gelen dosyada cezalandırma yapabilmem için fail, öncelikle aile hukukundan doğan bakım, eğitim ve destek olma yükümlülüğünün farkında olacak, eylemleriyle bunu ihmal ettiğini bilecek -kasıt- ikinci olarak da (4)'üncü fıkra bakımından cezanın artırılabilmesi için de bu yükümlülük ihlalinin çocuğun 81 veya 82'deki suçları veya 87'deki yaralama suçunu işlediğine ilişkin taksiri bulunacak. Niye "taksir" dedim, ona hemen geleceğim çünkü kasıt olursa 83'e gidecek zaten; olacak ve devam edecek. Buradaki, aslında (4)'üncü fıkranın varlık sebebi, 83 ile 233/(1) arasındaki boşluğu doldurmak. Ha, haklıdır veya değildir tartışmasını yapmıyorum, teori açısından konuşuyorum. Şimdi "Acaba bu, başkasının fiilinden sorumluluk mu?" dediğiniz zaman Sayın Vekilim, olmadığını şu noktada söyleyebilirim: "(1)'inci fıkrada tanımlanan fiil nedeniyle" dediği için nedensellik bağına işaret eder. Dolayısıyla (1)'inci fıkrada bulunan fiil nedeniyle 81, 82 ve 87 en azından kolaylaşmış olmalı. Eğer bunu ispat edemezse mahkemede savcılık makamı ve mahkemede vicdani kanaat oluşturamazsa (4)'üncü fıkrayı uygulayamaz. Niye? Suç ve cezaların şahsiliği ilkesi bakımından burada en azından bir sorun görmüyorum. (3)'üncü fıkra anlamında bir tereddüdüm var. (1)'inci fıkra bakımından şundan dolayı: Bir anne-babanın, çocuğu bakımından iki tür sorumluluğu vardır. Bunlardan biri koruma sorumluluğudur, çocuğunuzu korumak zorundasınız. Eğer çocuğunuzun başına bir şey gelirse, ihmalinizden dolayı yaralama veya öldürme fiilinden dolayı cezalandırılırsınız sizin eyleminiz olmasa bile. İki, tehlike kaynağı olmasını engelleme yükümlülüğü vardır aile hukukundan doğan. Tehlike kaynağının olmasını engelleme ne demek? Çocuğunuzun eylemleriyle başkalarına karşı zarar vermesini veya suç işlenmesini önlemek zorundasınız. Alman hukukundan bir örnek veriyorum, Alman mahkeme kararlarına yansıyan bir durum: Bir baba çocuğunun odasına girer ve çocuğunun odasında trafik işaretleri görür; işte sağa dönülmez, park yapılmaz, hız levhaları. Çocuk bu trafik işaretlerini, mahalledeki, sokaktaki trafik işaretlerini sökerek odasına getirmiştir ve o sokakta trafik işaretlerinden dolayı olan bir kaza sonucu yaralanmadan dolayı baba sorumlu tutuldu aynı zamanda "Çünkü sen trafik işaretlerinin o çocuğun evinde olduğunu gördüğün andan itibaren senin o çocuğun tehlike kaynağı olma yükümlülüğünü önleme yükümlülüğünün doğar. Bu yükümlülük senin fiilindir. Dolayısıyla önlemezsen eğer, bundan dolayı sorumlusun." dedi. Zaten 83'üncü madde... Örneğin, Genel Müdürüm bana Kahramanmaraş'taki olayları ve Şanlıurfa'daki olayları sorduğu zaman ben şunu söyledim: "Konunun detaylı bilmiyorum, dosya incelemedim, önüme de gelmedi." Ama 83; eğer baba açık bir şekilde çocuğunun başka çocukları öldüreceğini ve yaralayacağını biliyor, buna göre hazırlıkları önceden tespit ediyor, müşahede ediyor, gelecekte, çok yakın bir zamanda oluyorsa 83'ten sorumlu, ihmal suretiyle kasten öldürmeden sorumlu. Dolayısıyla bu aslında (4)'üncü fıkra ihmal suretiyle kasten öldürme ile 233/(1) arasındaki dar bir boşluğu dolduruyor. Eğer etkin bir şekilde uygulanırsa kapsama alanı çok dar, kapsama alanı çok dar. Yani ne burada suç ve cezaların şahsiliği bakımından sorun var çünkü ihmal hareketinin sorumluluğu yani biz babayı, öldürdüğü için sorumlu tutmuyoruz, bir öncekindeki ihmalinden sorumlu tutuyoruz. İkincisi "Şüpheden sanık yararlanır." bakımından, evet, katılıyorum ama "Şüpheden sanık yararlanır." bir ceza muhakemesi hukuku ilkesi yani biz maddi ceza hukukunda her şeyin ispatlanmış olduğu anlayışından hareket ederiz. Dolayısıyla, maddi ceza hukuku, ispat hukukundaki belirsizliklere yer vermez, ispatlanacağı duruma göre kuralı koyar ama bir şüphe varsa veya daha açık bir şekilde, eğer savcılık makamı bu dosyada açık bir şekilde 81, 82 ve 87'nin ebeveynin ihmal hareketiyle bağlantısını kuramazsa, ondan kaynaklandığını ortaya koyamazsa hüküm çıkmaz çünkü neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların netice bakımından özelliği şudur: Netice harekete mündemiçtir, harekete içkindir, hareketin içerisinde vardır o tehlike. Eğer tehlike hareketin içerisinde yok ise zaten siz neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçu uygulayamazsınız. Dolayısıyla, en azından giderdim mi bilmiyorum ama...