ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Evet, Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım; şimdi bu 11/2/2004 Adalet Komisyonunun tutanağında o tarihteki kanun teklifi görüşülürken Sayın Doğan Kubat -teklif sahibi, ilk imza sahibi- oradaki koruma tedbirleriyle ilgili şu açıklamayı yapıyor: "İşte bu koruma tedbirlerine başvurulmasına ilişkin usuli şartları netleştirmekte somut delile dayanması esası kabul edilmektedir. Böylece soyut olarak bir kimsenin elde... Zaten esasen arkadaşlar, koruma tedbirlerini düzenleyen maddelere bakıldığı zaman, örneğin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması veya teknik araçlarla izleme, bunların başka türlü delil elde edilme imkânı olmaması durumunda başvurulacak istisnai yollar olması gerekirken maalesef uygulamada bu ilk başvurulan bir yol hâline gelmiştir. Böylece şüphenin somut delile dayanması esası kabul edilerek bu koruma tedbirlerinin insan haklarını ihlal etmeden uygulanmasına da hukuki düzeyde bir zemin oluşturulmaktadır. Yani eğer bir fiil somut delil kavramının kanuna dercedilmesiyle birlikte ceza normlarında soyut tanımlamaları bulunan suçlardaki tipe uygun hareketlerin somut olaylarda gerçekleşip gerçekleşmediğini, gerçekleşmişse bu fiilin kim tarafından işlendiğini tespite ve ortaya koymaya yönelik her türlü iz, eser, belge ve kayıtlar somut olarak ortaya konulduktan sonra ancak ve ancak bunların kuvvetli şüpheyi desteklemesi durumunda bu koruma tedbirlerinin uygulanmasına izin verilebilecektir." diyor.

Şimdi, değerli arkadaşlarım, o günkü...

BAŞKAN - Ali Rıza Bey, imzası var mı arkadaşımızın?

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Tabii, tutanakta var. Sizin bir sözünüz var: "Sözler gider, tutanaklar kalır." diye.

BAŞKAN - Kesinlikle, aynen.

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Şimdi, benim o günkü Komisyonda yaptığım konuşmalar bunlar arkadaşlar, bunlar tamamen benim konuşmalarım.

BAŞKAN - Aşağı yukarı bir 15 sayfa var, değil mi?

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Ne 15 sayfası Başkanım?

ALİ İHSAN KÖKTÜRK (Zonguldak) - Oku sabaha kadar. Buradan eyleme gideceğiz nasıl olsa uyumadan.

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Şimdi, arkadaşlar, Sayın Adalet Bakanımız da bu Komisyonda demiş ki: "Keşke Adalet Komisyonu kişi hakkını, hukukunu koruma konusunda diğer komisyonlara göre biraz daha hassasiyet gösterse, ben ona inanıyorum." demiş.

BAŞKAN - Bakan mı demiş bunu? Vay be!

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Sayın Bakanımız demiş. Demek ki Sayın Bakanımız bu Komisyonun insan hakları, kişi hakkı, hukukunu koruma...

BAŞKAN - Bekir Bey değil ama.

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Bekir Bey, Bekir Bey, 204'ten bahsediyor.

TURGUT DİBEK (Kırklareli) - 2014 Şubattan ya.

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Şimdi, ben de Sayın Bakanımız gibi bu Komisyonun aslında diğer komisyonlardan hep farklı olduğunu düşünüyorum.

BAŞKAN - Ya sen de ne araştırıcısın kardeşim ya!

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Bu Komisyonun kişi hak ve hürriyetleri konusunda hassasiyet göstermesi gerektiğine inanıyorum. Şimdi, tabii, bizim o zaman söylediklerimiz bu söylediğim şeylerde hep var, çok açık, net söylemişiz.

BAŞKAN - Anlaşılıyor tabii canım.

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - Bu, makul şüphe, iletişimin dinlenmesi vesaire.

Şimdi, arkadaşlar "Aslında bu getirilen teklifle ilgili, bu 23'üncü maddeye baktığımızda, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla -ben bunu hep tercüme edemiyorum- yaptığı iletişimin tespitinde yani 135'inci maddenin ilk fıkrasından ayrılarak ayrı bir fıkra altında düzenlenmesi yerinde gibi gözüküyor. Gerçekten iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması durumunda iletişimin içeriğine ulaşılmadığı için iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerinden farklılık gösterir. Bu yönüyle şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişimin içeriğine ulaşmaksızın sadece kimlerle iletişim gerçekleştirdiğinin tespit edilmesinin, bunun kayda alınması ve dinlenmesi tedbirine oranla özel yaşamın gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne daha az bir sınırlama getirdiği söylenmelidir. İşte bu nedenden ötürü de iletişimin tespitiyle iletişimin kayda alınması ve dinlenmesi birbirinden ayrı bir şekilde düzenlenerek yerinde bir yaklaşım sergileniyor gibi gözüküyor. Tasarının 23'üncü maddesiyle şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişimin tespit edilmesinin, 135/1 kapsamında çıkartılmasının anlamı artık iletişimin tespiti koruma tedbirine başvurulabilmesi için kuvvetli suç şüphesinin varlığına ulaşılmasının gerekli olmayacak olmasıdır." Yani, buradan da yine kuvvetli suç şüphesi çıkarılıyor aslında, geriye dönüş var burada. Yani Doğan Bey'in söylediğinden çark ediyor.

BAŞKAN - Tabii, tabii.

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - "İletişimin tespiti tedbiriyle iletişimin kayda alınması ve dinlenmesi tedbiri arasında mevcut olan temel haklara müdahale yoğunluğu farkı göz önüne alındığı takdirde iletişimin tespiti tedbiri bakımından da kuvvetli suç şüphesinin aranması yerinde değildir. Bu yönüyle tasarının 23'üncü maddesiyle iletişimin tespiti tedbirine başvurulması bakımından kuvvetli şüphenin varlığının aranmasından vazgeçiliyor olması yerinde gözükse de tasarıyla CMK 135/6'da yer verilen iletişimin tespiti düzenlemesinde herhangi bir şüphe derecesine yer verilmemiş olması yerinde değildir. Buna göre artık şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişimin tespit edilebilmesi soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkemenin kararıyla mümkün olabilecektir. Fakat hâkim ve mahkeme bu tedbirin hükmedilmesine karar verirken hangi unsurlar üzerinden ve hangi ölçüt üzerinden hareket edecektir? İşte tasarının 23'üncü maddesi ile kaleme alınmış olan CMK 135/6 olarak yasalaşması öngörülen düzenlemenin bu yönüyle eksikliği taşıdığı açıktır. Unutulmamalıdır ki iletişimin tespiti çok tabii, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbirine oranla daha hafif bir müdahale niteliği taşısa da bu tedbir de özel yaşamın gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne müdahale niteliği taşımaktadır. Madem ki Anayasa tarafından korunmakta olan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması söz konusu olmaktadır, o hâlde bu tedbirle iletişimin içeriği öğrenilmiyor olsa dahi bu tedbirin sınırladığı temel hak ve özgürlüklerin Anayasa uyarınca ölçülü bir şekilde kısıtlanması gerekmektedir. Bu nedenle, CMK 135/6 düzenlemesi olarak öngörülmekte olan hükme hangi şüphe derecesinin varlığı hâlinde iletişimin tespit edilmesine karar verilebileceği çok açık bir şekilde konulmalıdır. Aksi takdirde, CMK 135/6 düzenlemesinin keyfî kararlara yol açma tehlikesi barındırmasından ötürü Anayasa'ya aykırı bir şekilde özel hayatın gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne müdahale niteliği taşıdığını söyleyebiliriz.

Öte yandan, tasarının 23'üncü maddesiyle CMK 135/6'da münhasıran yer verilen iletişimin tespiti düzenlemesiyle ilgili olarak Anayasa'ya aykırılık oluşturduğu söylenebilecek diğer bir husus ise söz konusu tedbirin azami uygulama süresine madde metninde yer verilmiyor olmasıdır."

BAŞKAN - Bu çok önemli şey Sayın Bakanım yani bu unsur, tespit bakımından çok önemli bir unsur.

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - "Sürekli nitelik taşıyan bir ceza muhakemesi tedbirine en fazla ne kadar süreyle başvurulabileceğinin düzenlenmesi hem temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan bu koruma tedbirlerinin keyfî bir şekilde uygulanmasını engellemeye yaramakta hem de bireylerdeki hukuki güvenlik hissini tesis etmeye yardımcı olmaktadır. Aksi takdirde, ucu açık ve uzun yıllar sürecek şekilde bu koruma tedbirlerine başvurulması; toplumdaki bireylerde hukuka ve ceza takibat organlarına karşı bir güvensizliğin oluşması tehlikesini de beraberinde getirmektedir.

Bu nedenlerden ötürü CMK 135/6 olarak kaleme alınmış olan düzenlemeye, söz konusu iletişimin tespiti tedbirinin azami olarak ne kadar süreyle başvurulacağının da eklenmesi Anayasa'ya uygunluğun sağlanması bakımından önemlidir. Her ne kadar tasarının 23'üncü maddesiyle iletişimin tespitinin CMK 135/6'da münhasıran düzenlenmesinin öngörülmesi yerinde olmuşsa da tasarıda bu koruma tedbirinin uygulanması için soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından bu kararın verilebileceğinin düzenlenmesi yerinde olmamıştır. Zira, CMK 135/1'de iletişimin tespitine oranla daha ağır bir koruma tedbiri niteliği taşıyan iletişimin kayda alınması, dinlenmesi, koruma tedbiri bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde daha sonra hâkimin onayına sunmak üzere cumhuriyet savcısının da karar verebilmesi mümkünken bu tedbire oranla daha hafif bir müdahale niteliğindeki iletişimin tespiti bakımından soruşturma evresinde sadece hâkim tarafından karar verilebilmesi yerinde olmamıştır.

Bu bakımdan, tasarının 23'üncü maddesinde CMK madde 135/6 olarak yasalaşması öngörülen madde metnine, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde tıpkı CMK 135/1'de olduğu gibi daha sonra hâkimin onayına sunulmak üzere cumhuriyet savcısının da karar verebilmesini sağlayacak bir ibare eklenmelidir.

İletişimin tespiti koruma tedbiri bakımından getirilen değişikliğin yanı sıra tasarının 23'üncü maddesinde CMK 135/8'in 14 ve 15'inci bentleriyle ilgili de değişiklik yapılması öngörülmektedir. Buna göre, CMK 135/8'in 14'üncü bendi tamamen değiştirilmekte ve buradaki suç tipleri 15'inci bende aktarılmaktadır. 14'üncü bentte ise tamamen yeni suç tipleri, ilk defa iletişimin kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi bakımından kataloğa yerleştirilmektedir. Kataloğa sokulan bu suç tipleri incelendiğinde bunların TCK 302'yle 308 arasında bulunan suç tipleri olduğu görülmektedir. Bu suç tiplerinin ortak özellikleri, bunların tamamının TCK'nın özel hükümlerindeki 4'üncü kısmın 4'üncü bölümünde yer alan "Devlet güvenliğine karşı suçlar" bölümünü oluşturuyor olmasıdır. Bu zamana dek CMK 135'teki katalogda yer verilmemiş olan bu suç tiplerinin kataloğa dâhil edilmek suretiyle kataloğun genişletilmesi, hukuk politikasıyla doğrudan bağlantılı..."

BAŞKAN - O daraltıldı Ali Rıza yeniden; yeniden daralttırdık.

RECEP ÖZEL (Isparta) - Ali Rıza Ağabey, o, bir de 23'üncü değil, 25'inci madde oldu artık.

BAŞKAN - Değiştirdi o, değiştirdiler yani.

RECEP ÖZEL (Isparta) - Katalog daraltıldı.

BAŞKAN - O, eleştiri doğrultusunda düzeltildi Ali Rızacığım.

ALİ RIZA ÖZTÜRK (Mersin) - "...bir husus olarak görülebilir. Özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü en yakın dozda sınırlanması anlamını taşıyan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin bu denli genişletilmesinin yerinde olup olmadığı, ceza hukuku politikasının ötesinde ayrıca incelenmesi gereken bir konudur.

Bu noktada, tasarıda mevcut CMK 135/7'deki katalogdaki 15 numaralı bentlerdeki suç tipleri bakımından söz konusu tedbiren başvurulmasının önünün tıkanarak bu suç tipleri yerine yeni suç tiplerinin bu tedbir bakımından getirilmiş olduğu açık bir şekilde anlaşılabilir değildir.Bu tür bir değişikliğe hangi gerekçelerle gidildiğini öğrenebilmek bakımından tasarının 23'üncü maddesinin gerekçesine bakıldığında, gerekçede bu konuda çok açıklık yoktur, hiçbir gerekçe gösterilmemiştir.

Haberleşme özgürlüğüyle özel hayatın gizliliği temel hak ve özgürlükleri en yüksek oranda sınırlandıran ve bu temel hak ve özgürlüklere sert bir şekilde müdahale eden ve ayrıca insan onurunun zedelenmesiyle arasında oldukça ince bir çizgi bulunan bu koruma tedbirine hangi suç tipleri bakımından başvurulabileceği düzenlenirken mümkün olduğunca itinalı davranılmalıdır. Keyfî bir şekilde katalogdaki suç tipleri değiştirilmemeli. Bu nedenle, "salt hukuk politikası" gibi muğlak bir kavram altında açıklanması mümkün olmayan böyle bir değişikliğin hukuk uygulamasında oluşan verilerle, toplum bilimsel verilerle ve özellikle hukuk teorisine dayalı yaklaşımlarla meşrulaştırılması gerekmektedir. Örneğin, tasarının 23'üncü maddesiyle CMK 135/8 olarak kaleme alınan düzenlemenin 14 ve 15'inci bentlerdeki suç tipleri bakımından iletişimin dinlenmesi, kayda alınması, koruma tedbirine başvurulmasının önü açılırken bu zamana dek geçen süreçte CMK'nın kabul edilmesinden bu yana katalogda yer alan kimi suç tiplerinin niçin katalogdan çıkarılarak bu suçlar hakkında bu tedbire başvurulmasının önünün tıkandığı hukuki açıdan açıklanması mümkün görünmemektedir."

BAŞKAN - Tamam.